Con fecha 13 de mayo se ha publicado en el BOE el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, de medidas sociales en defensa del empleo. Dentro de las medidas que se han recogido destaca por su impacto el artículo 5, que regula la prohibición de repartir dividendos para aquellas sociedades que se hayan acogido a un ERTE – expediente de regulación temporal de empleo – en los términos que se recogen en el artículo 1 del citado real decreto-ley.
Si bien esta medida contempla dos excepciones:
- Que la empresa haya abonado previamente el importe correspondiente a la exoneración aplicada a las cuotas de la seguridad social, esto es la devolución de las cuotas de Seguridad Social de las cuales se ha beneficiado.
- Y que, a fecha de 29 de febrero de 2020, tuvieran menos de cincuenta personas trabajadoras, o asimiladas a las mismas, en situación de alta en la Seguridad Social.
Debemos aclarar, que en la práctica esta disposición de no repartir dividendos no afectará al año natural en curso, pues tendrá efecto sobre el ejercicio fiscal en que se apliquen aquellos expedientes de regulación temporal. En consecuencia, la prohibición de repartir dividendos tendrá lugar en 2021, año en donde deben aprobarse en sede de Junta General las cuentas anuales y la propuesta de aplicación de resultado relativas al ejercicio 2020. En definitiva, esta medida no afectará al reparto de dividendos derivados del ejercicio 2019, sino solo a los correspondientes al ejercicio 2020.
Como consecuencia de lo anterior y dada la falta de reparto de dividendos que se puede derivar en tales supuestos, se regula a su vez la imposibilidad de ejercer el derecho de separación al amparo de lo dispuesto en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital. Debemos recordar que en anteriores reales decretos ley, ya se prohibió el ejercicio del derecho de separación con carácter general hasta que finalice el estado de alarma, así como sus sucesivas prórrogas.
Parece por todo ello, que estamos ante una medida con un claro signo político que supone una vulneración de uno de los derechos fundamentales del socio tal y como recoge el artículo 93 de la LSC, esto es “el de participar en el reparto de las ganancias sociales”, pues no debemos obviar la finalidad lucrativa que constituye la causa del contrato de sociedad.
Adicionalmente, se ha recogido en el mismo artículo que las empresas y entidades que tengan su domicilio fiscal en países o territorios calificados como paraísos fiscales conforme a la normativa vigente no podrán acogerse a los expedientes de regulación temporal de empleo regulados en el artículo 1 del real decreto-ley, medida que es definida como una limitación relacionada con la transparencia fiscal.
Por último, y en materia de derecho concursal, y tras haberse suprimido con anterioridad el deber de solicitar la declaración de concurso de acreedores hasta el 31 de diciembre de 2010, ahora en la DA 6ª de este nuevo texto, nos dan un argumento más para llevar a cabo justo la acción opuesta, la de solicitar un preconcurso cuanto antes. Esto se debe, a que sólo así parece posible no mantener el compromiso del mantenimiento del empleo adquirido con la presentación de los ERTE por causa de fuerza mayor durante el estado de alarma, puesto que exige para ello que “concurra un riesgo de concurso de acreedores”.
Áreas de Derecho Mercantil, Tributario & Concursal
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