El TS y la retribución de administradores: un serio problema con la Inspección de Hacienda

Al parecer, está en marcha un agresivo plan de inspección de la AEAT cuyo objetivo es negar a las sociedades la posibilidad de deducir en el impuesto sobre sociedades la retribución de sus administradores. Y tanto el TS como el TEAC le han despejado el camino a la Inspección para que juegue este partido con ventaja, como a continuación veremos más en detalle.

En noviembre de 2008 el Tribunal Supremo causó cierta conmoción en el mundo empresarial al dictar la conocida como “sentencia Mahou”, que venía a negar la deducibilidad de la retribución de los administradores de una compañía por considerarla una liberalidad, para lo cual forzaba hasta el extremo las exigencias legales para admitir la deducibilidad del gasto. Y todo ello sin que terminase de quedar claro cuál era exactamente el bien jurídico que se pretendía proteger.

Resultaba llamativo el empeño que el TS ponía en la búsqueda de argumentos, algunos ciertamente inconsistentes, para sostener lo que podría parecer una conclusión preconcebida.

En efecto, podría dar la impresión de que a los magistrados del TS les parecía inapropiado que los administradores cobrasen “tanto” y buscaron mecanismos para evitarlo. Y en esa búsqueda, dieron con la “teoría de la naturaleza del vínculo”, una herramienta que, si bien facilitaba el sostenimiento de su tesis, lo hacía al precio de poner en peligro principios elementales del Derecho Tributario.

Esta teoría, de cuño jurisprudencial, tiene su ámbito natural de aplicación en el Derecho Laboral, pero fuera de este carece de cualquier fundamento, fin y justificación, y conduce frecuentemente a resultados absurdos.

Consciente de lo nocivo, además de ilógico, que para el mundo empresarial era el planteamiento realizado por el TS, el legislador introdujo con efectos desde el 1 de enero de 2015 sendas modificaciones en las normativas societaria y tributaria, cuya finalidad era atajar la posibilidad de trasladar los efectos de la teoría de la naturaleza del vínculo a los ámbitos mercantil y fiscal. Con ello parecía conjurado el peligro de que la mencionada interpretación se perpetuara.

Sin embargo, para sorpresa de todos, en febrero de 2018 el TS dictó una nueva Sentencia (esta ya referida a la normativa en vigor desde 2015) en la que, pasando por encima de todos los obstáculos que la Ley le ponía para sostener su anterior interpretación, volvió a sostenerla, evidenciando una inquietante voluntad de negar la deducibilidad de la retribución de los administradores siempre que ello sea posible. Y como ahora tiene más escollos legales que antes para sostener la misma tesis, redobla sus esfuerzos y acera sus argumentos, forzándolos en ocasiones hasta lo grotesco.

Y la consecuencia de ello es que parece estar asentándose como natural lo que no es sino una aberración. Prueba de ello es que el TEAC, en julio de 2020 ha dictado una resolución en la que, asumiendo la tesis del TS, hace lo que parece más un trabajo “de parte” que de juzgador, buscando y rebuscando argumentos para defender a ultranza la no deducibilidad de la retribución de los administradores de una compañía.

Y naturalmente, una defensa de esta tesis tan radical y tan carente de fisuras por parte del TS y el TEAC se lo ha puesto en bandeja a la AEAT que, como anticipábamos, tiene el camino expedito para iniciar un plan de Inspección dirigido a discutir a las sociedades la deducibilidad de la retribución a sus administradores y sabiendo que, a poco que se esmeren, los TEA y el TS les darán la razón.

La actual situación abre a las empresas dos frentes que deben atenderse con premura:

  1. De cara a años anteriores, revisar el tratamiento dado a las retribuciones a sus administradores y, si es necesario, empezar a diseñar una estrategia de defensa por si hubiera que afrontar una inspección de la AEAT.
  2. De cara al futuro, tratar de ceñirse a las exigencias de la AEAT y, en última instancia, del TS y del TEAC, por desproporcionadas que puedan resultar, de cara a evitar nuevas controversias. Para ello, deberán revisarse las relaciones de los consejeros con las sociedades y la retribución de cargos prevista en los estatutos sociales, con especial atención a aquellos grupos de sociedades en los que una misma persona desempeñe diferentes funciones en distintas sociedades.

En este punto, el papel del asesor legal será clave tanto para diseñar la estrategia de defensa de los ejercicios anteriores como para adaptar la regulación estatutaria de la retribución de los administradores de cara al presente ejercicio y a los futuros. Contacte con nuestro equipo aquí.

Javier Lucas

Socio del Área Tributario

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