Una de las principales dudas de los empresarios a medida que avanza la desescalada tras esta dura etapa de confinamiento, sigue siendo si abrir o no de nuevo, valorando si es objetivamente rentable y asumible retomar el negocio. Ante ello, se están planteando muchos tipos de cuestiones: ¿Tendrá que asumir la empresa todos los gastos de la plantilla desde el momento en que cuelgue el cartel de “abierto”? ¿Puede alguien, aunque tenga autorización y atendiendo al progresivo levantamiento de restricciones, decidir no abrir su negocio? ¿Reactivar la actividad implicaría el deber de sacar a todos los trabajadores a la vez del ERTE? entre otros interrogantes a la orden del día.
La amplia variedad de situaciones, además, implica que cada coyuntura particular muestre sus matices, contando con que la apertura en la mayoría de los casos no es libre; y que más allá de los efectos económicos de la propia crisis sanitaria, según la fase de desescalada, debe prestarse atención a una serie de limitaciones (porcentajes de aforo, horarios, etc). Por consiguiente, estos factores tienen un papel crucial en la demarcación de los ingresos, balances de cuentas y la necesidad de ajustes en la plantilla.
Así, la crisis que ha generado la pandemia del coronavirus ha puesto entre la espada y la pared a muchos autónomos de pequeños comercios o establecimientos, que observan con preocupación cómo con las reaperturas se hacen más patentes las dificultades para mantener el nivel de empleo. Muchos de ellos, se preguntan qué mecanismos jurídicos están a su alcance en medio de la recesión para enfrentar los cambios y quién deberá hacerse cargo de los costes laborales de la plantilla. Por ello, nuestra intención es la de orientar a todos esos comercios minoristas – desde hosteleros o ligados al turismo o al ocio hasta clínicas dentales, que ahora mismo no saben si mantenerse cerrados velando por su supervivencia y la recuperación de su negocio –; ofreciendo también respuestas a los trabajadores que se ven envueltos en este tipo de escenarios.
Si el comercio o establecimiento está autorizado a abrir, ¿es obligatorio hacerlo?
En principio no hay un mandato generalizado de abrir. Aunque el Real Decreto 18/2020 se expresa en términos imperativos, con las últimas resoluciones de la Dirección General de Trabajo se apunta a que la Empresa tiene un margen discrecional en la decisión de apertura. En concreto, se señala que es potestad de la empresa en ERTE por fuerza mayor, valorar en función de sus características particulares: “1. En qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE permite la recuperación parcial de su actividad y 2. En qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad”. Estos ERTE por fuerza mayor se mantendrán mientras dure la causa que los motivó, manteniéndose las exenciones de cuotas (sin perjuicio de variaciones porcentuales), contemplándose por ahora la extensión de efectos hasta el 30 de junio de 2020. Con respecto a dicha fecha, en estos días se decidirá si finalmente se amplían hasta el 30 de septiembre de 2020 y en qué condiciones o, incluso, si se acaba abriendo la puerta hasta finales de año.
Por tanto, la previsión de reincorporación cuando se pueda recuperar actividad del Real Decreto 18/2020 no tiene un carácter absoluto, puesto que el alcance de ese deber dependerá de la capacidad real de obligar a la Empresa; atendiendo al tipo de negocio, sector, fase de desescalada y circunstancias particulares de la misma.
Por otro lado, si estas Empresas estuvieran ejecutando un ERTE por causas ETOP por causas ligadas al coronavirus, también podrán ir desafectando a los trabajadores según los términos del expediente; y, si se finaliza con acuerdo, conforme a lo pactado con la representación de los trabajadores. Con lo cual, en principio tampoco tendrían la obligación de reincorporar, al tener fijada una duración concreta y persistiendo las causas productivas y organizativas de origen -o agravadas-. Además, podrá procederse a despidos colectivos o individuales sin vincularse al compromiso de mantenimiento del empleo por 6 meses que aplica para los ERTE por fuerza mayor, observando las previsiones específicas respecto a contratos temporales.
Por otro lado, aquellos comercios o negocios que no hayan aplicado ninguna medida de regulación temporal de empleo, de igual forma podrán despedir a los trabajadores que sea necesario acreditándolo de manera suficiente y motivada; o bien plantearse modificaciones sustanciales individuales o colectivas de las condiciones de trabajo, pactos de mutuo acuerdo de reducción de salario/jornada o decidir recortar en nuevas contrataciones, entre otras herramientas jurídicas disponibles.
Si se decide no abrir por voluntad propia, ¿los gastos de los trabajadores en ERTE pasan a ser asumidos por la Empresa?
No, al no ser una obligación para la Empresa en la que se esté ejecutando un ERTE, los trabajadores seguirán percibiendo las prestaciones por desempleo a cargo del Estado y las exenciones/reducciones en cotización seguirán siendo aplicables (a la espera de mayores concreciones por el Gobierno sobre si serán menores). Al flexibilizarse los ERTE de manera correlativa a las fases de desescalada, las reincorporaciones deberán llevarse a cabo “en la medida necesaria para el desarrollo de la actividad”, y ello permite muchas hipótesis en materia de reactivación de esta. Los negocios pueden, así, renunciar a los ERTE por fuerza mayor de forma total o parcial, respecto de la plantilla completa o de parte de ella, de un modo progresivo; valorando así las necesidades y dificultades que atraviese el comercio, clínica o establecimiento en cuestión. A su vez, se han enfatizado las medidas de reducción de jornada, impulsando a que se tienda a sustituir la suspensión del contrato en los casos en que sea posible por desafectar reduciendo las horas de trabajo.
Aun así, debe tenerse presente que no volver a trabajar o reactivar la actividad (al menos en parte) sin justificación factible de índole jurídica, económica, productiva u organizativa si las circunstancias lo permitiesen, no parece lo más aconsejable, puesto que podría llegar a compararse con ciertos supuestos de actuación fraudulenta. Si en cambio, las circunstancias de la Empresa y la previsión de ventas/ ingresos y cobertura de gastos mejoran, y se opta por reincorporar poco a poco, se satisfaría el fin de la norma además de iniciarse el plazo de los seis meses de compromiso del mantenimiento del empleo.
¿Se puede desafectar y volver a afectar a un ERTE si la realidad empresarial vuelve a empeorar?
Sí, una empresa puede decidir desafectar a un trabajador porque considere que el negocio tiene buenas expectativas o que va a haber un repunte, y posteriormente, devolverlo al ERTE mientras persista la causa de fuerza mayor.
Como la elección concerniente a las reincorporaciones corresponde al empresario, si vuelven a constatarse los motivos por los que se hizo necesario tramitar el ERTE, dado que este se mantiene, puede revertir la desafectación. En cualquier caso, deberá probar que no es algo arbitrario, sino que, analizando la tesitura concreta de la actividad, hay justificación para devolver al ERTE al empleado (falta de clientela, pérdidas o caída significativa de ventas, carencias en los suministros, eventuales restricciones extra si se agrava la crisis sanitaria, etc.)
En consonancia con ello, y aunque partía de parecer que solo había una única dirección de desafectación progresiva, sí podría afectarse de manera más grave a un empleado (“salvo que la Empresa comunique la renuncia total a la Autoridad Laboral”, en palabras de la DGT y en el mismo sentido que el Boletín 12 del Sistema Red).
Por otra parte, recomendamos que se valore que, si se decidiese abrir y llegado un cierto momento se para la extensión de los ERTE por fuerza mayor, el empresario no quedaría desamparado puesto que podría recurrir a plantear un ERTE negociado por causas ETOP; adaptando el regreso a la actividad a la evolución del sector y de las circunstancias. En última instancia, tras los seis meses de compromiso derivados de la fuerza mayor, si la situación se convierte en algo irremediable y estructural, podría llevar a cabo reestructuraciones y despidos.
¿Dispondrán los autónomos con problemas de facturación de una extensión de las ayudas?
Durante estos meses de Estado de Alarma, el Gobierno ha ido aprobando medidas de apoyo a PYMES y autónomos, que han ido desde el aplazamiento del pago de ciertos tributos hasta la prestación extraordinaria por cese de actividad (si facturación se ve reducida un 75%), habiéndose aplicado también moratorias en el pago de cuotas, la calificación como accidente laboral de los trabajadores contagiados, el bono social eléctrico, o incluso la extensión a dichos autónomos del Ingreso Mínimo Vital si se cumple con los requisitos (salvo administradores de sociedades mercantiles).
Respecto a la prestación por cese de actividad o el también llamado “paro de autónomos”, que es la que está siendo más polémica, la situación actual permite entrever, con cautelas, que puede alcanzar un carácter selectivo. En principio, se acabaría el 30 de junio, de forma paralela a los ERTE por fuerza mayor, pero justamente, habrá que estar pendientes de lo que se acuerde estos días sobre ambas cuestiones y su duración, tras su paso por la Mesa de Diálogo Social y las decisiones que tome el Gobierno.
Eva Rodríguez Casas
Área de Derecho Laboral
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