Publicidad registral del protocolo familiar, ¿qué se debe publicar?

La publicidad registral del protocolo familiar

8 Mar 2021

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¿Un protocolo familiar tiene acceso al Registro Mercantil o debe mantener carácter reservado? ¿Todo su contenido es inscribible? ¿Es una práctica habitual? ¿Es recomendable su inscripción en el registro? En este artículo damos respuestas sobre la publicidad registral del protocolo familiar.

Estas preguntas pueden ser habituales en aquellas personas que están vinculadas a una empresa familiar, ya sea como socios o como familiares adscritos al propio negocio o incluso como administradores de aquellas sociedades. Tal y como hemos comentado en entradas anteriores, un protocolo familiar es una herramienta muy útil para ordenar la propiedad, solventar conflictos y garantizar la correcta sucesión en la empresa familiar, siempre que exista consenso entre los miembros de la familia.

A pesar de su utilidad, el protocolo familiar no ha sido objeto de una regulación concreta en nuestro derecho, siendo por ello válidos siempre que no superen los límites impuestos a la autonomía de la voluntad, por lo que no están constreñidos por los límites que a los acuerdos sociales y a los estatutos imponen las reglas societarias sino a los límites previstos en el artículo 1.255 del Código Civil. No obstante, y a los efectos de lo aquí reflejado debemos reseñar que nuestra normativa si ha querido regular su inscripción en el registro mercantil, habiéndose aprobado a tales efectos con fecha 9 de febrero el Real Decreto 171/2007, por el que se regula la publicidad registral de los protocolos familiares. Sin embargo, la realidad es que pocos protocolos familiares se hacen públicos a pesar del tiempo que ha transcurrido desde su promulgación.

Dispone la exposición de motivos de esta norma que la cultura del protocolo familiar se encuentra sancionada en las prácticas económicas y de buen gobierno de las sociedades familiares de los países de nuestro entorno, especialmente anglosajones, en cuanto es considerada una garantía adicional para terceros, inversores y acreedores, además de para los propios socios, al dotar de previsibilidad el relevo generacional en la sociedad. Lo anterior supuso la necesidad de regular el acceso al Registro Mercantil de aquellas escrituras públicas en donde se recojan protocolos familiares que contengan cláusulas susceptibles de inscripción en el registro y que por ello el registrador deberá conocer para poder calificar debidamente futuros acuerdos societarios adoptados conforme a los protocolos.

La posibilidad de que el protocolo familiar acceda al Registro Mercantil se ha considerado como un avance de nuestro ordenamiento jurídico en relación con esta materia, al dotarlo de una eficacia indudablemente superior frente a terceros. Si bien el protocolo familiar nace como un tipo particular de pacto parasocial, perteneciente a la esfera extraestatutaria, su finalidad última no puede ser otra que su oponibilidad frente a terceros y frente a la sociedad. Dejando por ello al margen aquel contenido que se refiera a cuestiones íntimas de la esfera familiar que no deban por ello tener trascendencia al exterior. No obstante, lo anterior y a pesar de lo heterogéneo de su contenido, el protocolo familiar regulará, en gran parte de los casos, materias que inciden directamente en las relaciones de la sociedad con terceros y que por ello serán susceptibles de inscripción en el registro.

A través de la inscripción del protocolo familiar en el Registro Mercantil se garantiza la seguridad jurídica y la transparencia, pudiendo terceros conocer el contenido de aquellos acuerdos que perjudiquen sus derechos, piénsese, por ejemplo en la eventual existencia de restricciones a la transmisión de acciones y participaciones que puedan exceder del contenido estatutario para recoger previsiones o cautelas de carácter exclusivamente familiar (la exigencia por ejemplo de un específico quorum de una rama familiar concreta para transmitir determinadas participaciones).

Sin embargo, es importante hacer hincapié, tal y como hemos ya avanzado, en que no todo el contenido del protocolo familiar es inscribible. Es decir, tendrán acceso al registro mercantil aquellas estipulaciones que estén relacionados con la regulación jurídica de la sociedad mercantil y siempre que las mismas se adecuen a la legalidad vigente, pues de otra manera serían merecedores de reproche por el registrador mercantil en su función calificadora. En este punto, debemos señalar que el protocolo incluye tanto aspectos que vinculan jurídicamente a los firmantes como otros que se caracterizan por ser recomendaciones o meros acuerdos de naturaleza moral o ética. Estos últimos, que carecen por ello de fuerza vinculante, no serán inscribibles en el Registro.

¿Qué contenidos del protocolo familiar son inscribibles en registro mercantil y tener publicidad registral?

Para facilitar la comprensión de esta distinción entre contenidos inscribibles y no inscribibles, puede resultar conveniente la exposición de dos ejemplos prácticos. En ocasiones, los socios familiares desean crear un órgano ejecutivo que regule las relaciones entre la empresa y la familia. Este órgano, que recibe el nombre de Consejo de familia, no tiene consideración de órgano social. En consecuencia, fruto de su naturaleza atípica, la creación de este ente no será inscribible. Por el contrario, aquellos aspectos corporativos de la empresa, como puede ser el régimen de transmisión de acciones o participaciones sociales sí que serán inscribibles.

Expuesto lo anterior, debemos mencionar que el RD 171/2007, en función del grado de publicidad registral que la empresa familiar quiera otorgarle al protocolo familiar, recoge distintas vías por las que este accederá al Registro Mercantil. Así, cabrá la posibilidad de dar constancia de la existencia del protocolo sin exponer su contenido; se podrá indicar la posibilidad de consultar el protocolo a través de la web corporativa, pudiéndose incluir una copia o testimonio total o parcial del protocolo junto con las cuentas anuales de la sociedad familiar y, por último, podrán inscribirse las cláusulas concretas de escrituras públicas en ejecución del protocolo familiar, siendo esta la única vía que aumenta la eficacia del acuerdo parasocial por encima de la esfera de sus firmantes y que obligará en este último caso al registrador mercantil a un examen calificador del acuerdo que se pretenda inscribir conforme al contenido del protocolo familiar que previamente haya sido depositado en el registro.

Por último, debemos mencionar que el RD 171/2007 ha concedido legitimación para la publicación del protocolo familiar al administrador de la empresa familiar a quien se le considera responsable a estos efectos y por ello siendo competente para decidir dar publicidad o no al protocolo familiar, así como la elección del grado de la misma que considere más oportuno. El protocolo familiar, no en pocas ocasiones, incluirá elementos íntimos y cuestiones que exigirán discreción. Es por ello que se requiere que el administrador cuente con el consentimiento expreso de aquellas personas cuyos datos personales estén recogidos en el protocolo antes de dotarlo de publicidad registral, perteneciendo generalmente estos datos a los familiares firmantes del pacto. Así pues, el administrador no gozará de libertad absoluta para decidir sobre la publicación del protocolo familiar en cuestión, quedando también subordinado, como en el resto de sus funciones, al interés social de la empresa y sujeto al régimen de responsabilidad en caso de que actúe en contra de este.

En definitiva, todo protocolo familiar tiene un carácter extraestatutario y por ello y en un principio solo vinculará a sus firmantes. No es poca la doctrina que ha estudiado la oponibilidad de estos acuerdos frente a terceros y frente a la sociedad, concluyendo que, en lo que respecta a la regulación de la sociedad, la esfera estatutaria y extraestatutaria deberían ser complementarias y no excluyentes. A pesar de que sentencias como la 1136/2008 del Tribunal Supremo aseguran el carácter preeminente de los estatutos sociales frente a los pactos parasociales, los artículos 28 LSC y 175.2 RRM permiten que estos últimos completen el contenido legal mínimo recogido en los primeros. En consecuencia, resulta de especial importancia que los estatutos sociales y los protocolos familiares, como pactos parasociales que son, se coordinen y, siempre que sea posible, que aquellos aspectos inscribibles del protocolo sean trasladados a los estatutos.

Así pues, proporcionar publicidad registral a determinados elementos incluidos en el protocolo familiar puede resultar muy útil y beneficioso para aquellas empresas familiares que busquen fomentar mayor transparencia y proteger así la seguridad del tráfico, garantizando por ejemplo que posibles inversores conozcan su realidad.

Particularmente, la publicidad de todos aquellos aspectos del protocolo que regulen las relaciones de la sociedad con terceros aumentará el nivel de confianza de estos últimos para con la sociedad, al garantizar el Registro Mercantil plena seguridad jurídica. Por el contrario, y siendo la publicidad del protocolo familiar potestativa, es indudable y esta ha sido una realidad que los socios familiares preferirán en muchas ocasiones mantener sus pactos reservados por motivos comerciales o estratégicos, lo que los convertirá en inoponibles frente a terceros.

Si tiene dudas sobre la publicidad registral de su protocolo familiar, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresas Familiares, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.