¿Por qué es importante protestar cuando la Administración modifica un proyecto de construcción?

La modificación del proyecto de construcción ha venido a ser cada vez más habitual en el ámbito de la contratación pública, pero ocurre que -en la práctica- el contratista recibe telemáticamente un documento que no le permite más que firmar o no firmar el contrato modificado, sin que el mecanismo telemático habilitado permita protesta. 

En el mundo del “derecho telemático” y sus notificaciones, hay que intentar ser más inteligente que el “modelo” rígido que la Administración presenta: si no es posible protestar porque el modelo no lo permite, en el mismo día y antes de la firma del Modificado, debe presentarse un escrito indicando que la firma se realiza en disconformidad y por qué motivo. 

Y es que la reserva de acciones (para poder presentar ulteriormente reclamación de daños y perjuicios soportados por el aumento de plazo de las obras imputable a la Administración) conviene realizarla al hilo de la firma del contrato del proyecto modificado que imponga la Administración.

El planteamiento de esa reserva de acciones en dicho momento desactiva la posibilidad de que luego, en vía judicial, la Administración oponga que el contratista asumió el Modificado sin reserva u objeción alguna y que por eso no puede pretender después que se le indemnice por una mayor duración de las obras.

- Sentencias sobre la aceptación de la modificación de proyectos de construcción y una futura indemnización

Durante muchos años, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional [véase, por todas, su sentencia de 12/02/2014 (recurso 1242/2011)] aplicaba esta doctrina “modelo” pretendidamente procedente del Tribunal Supremo. Decía así la Audiencia Nacional:

«Más en concreto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, extrapolable al caso, indica que “el consentimiento que la empresa prestó al nuevo contrato y al precio allí estipulado sin formular reserva ni protesta alguna conduce a considerar que no es aquí de aplicación la previsión indemnizatoria del artículo 103.2 de la  Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, pues si el período de suspensión de las obras culmina con una modificación del proyecto al que las partes prestan su entera conformidad mediante un nuevo contrato, no debe luego prosperar -y resulta difícilmente conciliable con el principio de la buena fe contractual- una pretensión indemnizatoria autónoma que se dice formulada para reparar los perjuicios derivados aquella suspensión”»

Sin embargo, en realidad, ese párrafo extractado no correspondía al Tribunal Supremo sino a la propia Audiencia Nacional, porque lo que se citaba como jurisprudencia del Tribunal Supremo (“Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, extrapolable al caso”) no era más que la transcripción que el Supremo hacía de la sentencia recurrida de la Audiencia Nacional, pero en modo alguno se trataba de doctrina propia del Tribunal Supremo. 

En el recurso de casación resuelto por STS de 13/07/2015 (recurso de casación 1592/2014), Fundamento Jurídico Quinto, se desarticula por vez primera el trampantojo de la Audiencia Nacional:

“QUINTO.- El segundo motivo lo articula la recurrente (…) al fundarse el fallo en una cita de la sentencia de esta Sala de fecha 25 de septiembre de 2007 (...)

El motivo ha de ser estimado, (…), pues lo cierto es que … la cuestión del alcance del modificado ha de resolverse caso por caso mediante la interpretación de los hechos y circunstancias del mismo, sin que pueda partirse de la premisa de que la aceptación de un modificado, sin protesta, equivale a la renuncia de los daños y perjuicios que la parte contratista hubiera sufrido, ya que a tenor de lo dispuesto en el artículo 1204 del CC para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles. Como recuerda la recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 146.1 del TRLCAP "Serán obligatorias para el contratista las modificaciones en el contrato de obras que, con arreglo a lo establecido en el articulo 101, produzcan aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra, siempre que éste sea una de las comprendidas en el contrato". Es decir, para que la aceptación de un modificado suponga una renuncia a los derechos al resarcimiento de daños sufrido ha de darse la circunstancia de que conste expresamente dicha renuncia o se infiera de una interpretación de hechos razonable.

En el presente caso, estas circunstancias no aparecen acreditadas, y sí los atrasos, pues estando prevista la obra para ser realizada en 17 meses se ha hecho en 40, por causas no imputables al contratista, sin que el hecho de aceptar las prórrogas unilaterales impuestas por la Administración acrediten ánimo de renunciar a los daños producidos por tal retraso. En consecuencia, el modificado no resulta incompatible con la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la realización de la obra por las causas invocadas por la recurrente en la instancia.”

Desde esta sentencia, se diferencia con claridad lo que es el proyecto de construcción modificado (que es una potestad de la Administración y se impone al contratista) y la reclamación de daños y perjuicios (que es independiente de la firma del Modificado por el contratista). Así las cosas, según la aclaración del Tribunal Supremo de 2015, la aceptación del proyecto modificado por el contratista no supone la renuncia de éste a una eventual indemnización de daños y perjuicios derivados de la mayor duración de la ejecución de la obra. 

Aun así, para evitar que los tribunales de instancia (Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo, Tribunales Superiores de Justicia o Audiencia Nacional) tomen aquella tesis errónea que en su día tanto usó la Audiencia Nacional, siempre es recomendable que los contratistas de obra pública, en el momento de la firma del contrato Modificado, plasmen por escrito su reserva de acciones futuras.

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José María Ciruelos – Grupo Sector Construcción

Director en el área de público y regulatorio