El futuro de las donaciones en la Comunidad de Madrid y tributación del donante

La Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) está trabajando en una Ley de Apoyo a la Empresa Familiar que recoge mejoras muy notables en la fiscalidad de las transmisiones lucrativas de participaciones en entidades, tanto inter vivos (donaciones) como mortis causa (sucesiones), esto es, en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD), cuando las mismas persigan la sucesión o relevo generacional en la empresa familiar.

En este post nos referiremos exclusivamente a las donaciones.

Conviene aclarar desde el principio que donde la mejora va a desplegar realmente sus efectos va a ser en las donaciones a parientes colaterales, ya que en la actualidad la CAM tiene en vigor un régimen tributario para las donaciones en favor de ascendientes y descendientes en línea directa (padres, hijos, abuelos, nietos) y en favor del cónyuge, que aplica una bonificación del 99% en la cuota del impuesto con independencia de que los bienes que se transmiten tengan o no naturaleza empresarial, por lo que la carga fiscal de estas donaciones cuando resulte de aplicación la normativa de la CAM (esto es, cuando los donatarios residan en la CAM o cuando el activo de la entidad esté formado en, al menos, el 50% por inmuebles radicados en la CAM), es ya muy reducida.

Por otra parte, la CAM no tiene actualmente una regulación propia para la fiscalidad de las donaciones de participaciones en empresas familiares, por lo que dichas donaciones se regirán por lo establecido en la legislación estatal del ISD, que les otorga una reducción del 95% en la base imponible exclusivamente cuando se hagan en favor de ascendientes, descendientes o cónyuge y se den los requisitos establecidos para ello (que, muy resumidamente, son: 1, que las participaciones estén exentas en el Impuesto sobre el Patrimonio del donante; 2, que el donante tenga 65 o más años o se encuentre en situación de incapacidad permanente, en grado de absoluta o gran invalidez; 3, que, si el donante ejerciera funciones de dirección, dejara de ejercerlas y de percibir remuneraciones por el ejercicio de dichas funciones desde el momento de la transmisión; y 4, que el donatario mantenga lo adquirido y tenga derecho a la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio durante los diez años siguientes a la fecha de la escritura pública de donación, salvo que falleciera dentro de ese plazo).

Sin embargo, cuando las transmisiones se hagan en favor de (i) hermanos, (ii) tíos o sobrinos, o (iii) primos (parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto grado, respectivamente), no resultará de aplicación ni la bonificación autonómica de la cuota ni la reducción estatal de la base imponible, por lo que la carga fiscal que la donación lleve aparejada puede llegar a ser muy elevada.

Y es en estos casos en los que las mejoras proyectadas pueden tener un efecto muy favorable, pues reducirá en gran medida la carga fiscal vinculada a dichas donaciones.

Recapitulando, tanto el mecanismo estatal como el que actualmente recoge la CAM, solo son de aplicación para las donaciones realizadas en favor del cónyuge o de ascendientes y descendientes en línea directa, y ambos se diferencian en que, mientras aquel se articula como una reducción del 95% en la base imponible (es decir, una donación de 100.000 tributa como si fuera una donación de 5.000) y solo se aplica cuando lo donado sean participaciones en una empresa familiar, el autonómico se aplica a la donación de cualquier tipo de bienes (sin necesidad de que sea una empresa familiar) y consiste en una reducción de la cuota, de modo que, si por una donación de 100.000 € correspondería pagar, por ejemplo, 18.000 €, al aplicar en la cuota la bonificación del 99% pagará solo 180 €.

¿En qué consisten las mejoras que la CAM proyecta incluir?

Pues bien, las mejoras que va a introducir la CAM, por lo que ahora interesa, afectan solo a las donaciones de participaciones en empresa familiar, y se materializan en dos aspectos:

• Por un lado, la reducción de la base imponible se incrementa del 95% de la legislación estatal al 99%.
• Por otro, se aplica a donaciones que tengan lugar entre parientes colaterales de segundo, tercer y cuarto grado (es decir, entre hermanos, entre tíos y sobrinos carnales y entre primos carnales).

Como puede observarse, se produce una ampliación del rango muy importante, lo que permite extender la protección a la empresa familiar en generaciones más avanzadas, que es precisamente cuando más vulnerable es la empresa y cuando, por tanto, necesita mayor protección.

¿Cuál es el problema que puede derivarse de estas mejoras?

Hasta este momento, nos hemos referido a la fiscalidad de un donatario cuando recibe una donación, que, según hemos visto, puede acceder a una reducción muy significativa de la carga fiscal. Pero debe tenerse en cuenta que en el momento de hacer una donación, el donante puede tributar en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por la diferencia entre el valor de mercado de los bienes que dona y su coste de adquisición. Así, si un padre dona a un hijo un bien que adquirió por 300.000 €, y en el momento de la donación tiene un valor de mercado de 2.000.000 €, el donante tributará en el IRPF por una ganancia de 1.700.000 €, a un tipo comprendido entre el 19% y el 30%.

Para evitar este efecto en las donaciones de empresas familiares, la Ley estatal del IRPF permite que el donante no tribute por la citada ganancia cuando lo donado sean participaciones en una empresa familiar que tenga derecho a la reducción del 95% en el ISD (con la contrapartida de que, por dicha ganancia, pueden tributar en el futuro los donatarios, ya que estos no actualizan el coste de adquisición, es decir, en el ejemplo, los donatarios mantendrían el coste de adquisición de 300.000 que tenía el donante, por lo que esta regla implica, no una exención de la ganancia de patrimonio, sino un diferimiento del momento en el que tributará y un cambio del sujeto pasivo que tributará por ella).

Y el problema radica en que la Ley 22/2009, “de financiación de las Comunidades Autónomas” reconoce a estas una serie de competencias normativas entre las que está ampliar el alcance y la cuantía de las bonificaciones y reducciones en el ISD, pero no les atribuye competencias en cuanto a la determinación en el IRPF de la ganancia patrimonial que puede tener un donante en el momento de hacer una donación, por lo que, para poder aplicar la regla de diferimiento en el IRPF, deben cumplirse inexcusablemente los requisitos establecidos para la reducción del 95% en la normativa estatal del ISD, es decir, entre otros, que la donación se haga en favor del cónyuge o de ascendientes o descendientes en línea directa.

De lo anterior se sigue que, si la normativa de la CAM se promulga tal como está prevista, una donación en la que resulte de aplicación dicha normativa, si se hace en favor de un hermano, tío, sobrino o primo, puede tener una carga fiscal reducida en el donatario, pero no puede acogerse al mecanismo de no tributación en el IRPF del donante, de tal manera que en la práctica, puede ser desaconsejable por su elevado coste fiscal o, lo que es peor, puede el donante puede hacerla sin ser consciente de dicha circunstancia y verse obligado a hacer frente a una carga fiscal inesperada.

Lo anterior podría evitarse fácilmente de dos formas, desde un punto de vista técnico:

• Que la Ley estatal atribuyera a las CCAA competencias normativas en cuanto a la determinación de la base imponible en el IRPF en el caso de donaciones de empresa familiar, o
• Que la Ley estatal del IRPF estableciera que el régimen de no tributación inmediata de la ganancia del donante se aplicase cuando concurrieran los requisitos establecidos en la Ley estatal del ISD o, alternativamente, en la normativa autonómica que, en su caso, resultase de aplicación.

Mientras el legislador estatal no dé un paso en esa dirección, deben analizarse cuidadosamente las donaciones de participaciones en empresa familiar que se pretendan llevar a cabo en la CAM, pues las mejoras propuestas pueden provocar un espejismo e inducir a la realización de donaciones sin reparar en que las ventajas introducidas por la CAM solo alcanzan al donatario, y no al donante, de forma que, por más que el donatario pueda tener una tributación muy atenuada, el donante puede tener que enfrentarse a un coste fiscal que no habría asumido si hubiera sido consciente de ello.

Como se desprende de todo lo anterior, en el caso de que se pretenda hacer alguna donación en la CAM al amparo de las mejoras que está previsto incluir en la normativa autonómica del ISD, es imprescindible contar con el asesoramiento de expertos que eviten que la donación despliegue efectos negativos imprevistos.

Si tiene cualquier duda sobre el particular, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresa Familiar, que podrán facilitarle un asesoramiento de máxima calidad que evitará incurrir en errores fáciles de sortear pero prácticamente imposibles de rectificar una vez cometidos.

Javier Lucas - Grupo de Empresa Familiar

Socio en el área tributaria