La prestación accesoria de cumplimiento de un protocolo familiar tras el pronunciamiento de los tribunales

El cumplimiento del protocolo familiar y la pretensión de trasladar parte de su contenido a los estatutos de la sociedad ha sido una cuestión controvertida en el ámbito de las empresas familiares, habiendo publicado en el blog alguna reseña relativa a esta problemática que al menos desde una perspectiva registral parecía definitivamente solventada en virtud de los últimos pronunciamientos de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (DGSJFP) como fueron la Resolución de 26 de junio de 2018, la de 11 de octubre de 2024 o la de 29 de noviembre de 2024, los cuales vinieron a confirmar la validez de regular en los estatutos sociales prestaciones accesorias consistentes en la obligación de los socios de firmar y cumplir un protocolo familiar.

Si bien y a pesar de ello, ha habido alguna sentencia reciente como la sentencia 64/2025 de 28 de julio del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla que ha venido a pronunciarse sobre esta cuestión, sosteniendo unos argumentos contrarios a la admisión de este tipo de prestaciones accesorias. Lo analizaremos.

¿Qué problemática ha existido para la inscripción de una prestación accesoria consistente en la obligación de cumplir un protocolo familiar?

Recordemos que el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Capital (“TRLSC”) dispone que “los pactos que se mantengan reservados entre los socios no son oponibles a la sociedad”. Esto supone que los derechos y obligaciones que los miembros de la familia empresaria pacten en un protocolo familiar no serán oponibles a la sociedad si no están también incorporados en los estatutos garantizando así su exigibilidad societaria. A su vez, al regular las prestaciones accesorias de los socios, el artículo 86 TRLSC exige que en los estatutos se exprese el contenido concreto y determinado de dicha prestación accesoria.

Sobre esta cuestión y la correcta convivencia de estos dos artículos se pronunció – como hemos señalado - la DGSJFP en la Resolución de 26 de junio de 2018, respecto a la inscripción de una cláusula estatutaria que consistía en la necesidad de que aquellos miembros de la familia que tuvieran la condición de socios se obligasen al cumplimiento de las disposiciones pactadas en un protocolo familiar formalizado en una escritura pública cuyos datos quedaban reseñados en los estatutos vía prestación accesoria, de tal forma que el incumplimiento del protocolo familiar constituyese un supuesto de causa legal de exclusión del socio infractor.

El registrador mercantil rechazó la inscripción de la prestación accesoria al considerar infringido el artículo 86 LSC, al considerar que no quedaba determinado el contenido concreto de la prestación y por ello de las obligaciones asumidas vía protocolo familiar, no siendo suficiente a juicio del registrador el hecho de haber reseñado en la cláusula estatutaria la escritura pública en donde constaba formalizado el protocolo, de tal forma que los socios se estarían obligando a una serie de acuerdos indeterminados y ajenos a los estatutos de la sociedad.

Sin embargo, la DGSJFP acabó rechazando estas razones y procedió a ordenar la inscripción de la mencionada cláusula, al entender que el requisito de la concreción y determinación de la prestación accesoria en los estatutos se cumplía perfectamente mediante la simple remisión a la escritura pública. Se entendió que esta exigencia de concreción y determinación no debe obligar a reproducir en los estatutos el contenido del protocolo familiar, ya que bastaría con que el socio conociera de la necesidad de quedar vinculado por el pacto familiar, cuyas especificaciones podían figurar en otro documento al que los estatutos se remitieran para que aquella cláusula estatutaria se considerase válida.

Sobre esta cuestión se volvió a pronunciar la DGSJFP a través de las Resoluciones de 11 de octubre y 19 de noviembre de 2024, admitiendo una prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en un protocolo familiar que consta en una escritura pública cuyos datos se reseñan, reiterándose así el criterio de la resolución de 26 de junio de 2018.

La DGSJFP aceptó nuevamente la inscripción de esta prestación accesoria sobre la base de los siguientes argumentos:

1. La cláusula no rebasa los límites generales de la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de, en este caso, la sociedad anónima.
2. No puede constituir obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante algunas de las formas previstas por el. Y ello por cuanto tal y como dispone el artículo 2.3 del citado RD “la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad”, lo que tal y como recalca la resolución es una cuestión que “se aviene bien con la discreción que caracteriza tales pactos”.
3. Por cuanto se considera que estamos ante una prestación accesoria cuyo contenido es perfectamente cognoscible tanto por los socios actuales (pues todos ellos han otorgado la escritura de formalización del protocolo familiar) como por quienes en el futuro pueden ingresar en ella (previa autorización por la sociedad vía artículo 88 LSC), de tal forma que de ninguna manera estaríamos ante una cláusula estatutaria que – tratándose de una sociedad anónima - hiciese prácticamente intransmisible la acción (art. 123.2 LSC) en el sentido de tal y como recalca la resolución “impedir que el socio quede «prisionero de sus participaciones»”.
4. Y por último porque los artículos 114.2.a) y 175.2.a) del RRM contemplan ya la posibilidad de que algunos de los pactos de un protocolo familiar alcancen eficacia en el plano corporativo de las sociedades de capital mediante la inscripción de “cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en protocolo familiar publicado en la forma establecida en los artículos 6 y 7 del Real Decreto por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares”. Señalando a continuación que “en el ámbito doctrinal, se admite que la eficacia de los pactos parasociales y, en concreto de los protocolos familiares, se asegure frente a la sociedad y los terceros, en el ámbito del ordenamiento corporativo, mediante determinados remedios estatutarios, uno de los cuales es precisamente el empleado en el caso del presente recurso: la configuración de la obligación de cumplir el protocolo familiar como una prestación accesoria, de modo que su incumplimiento tenga como consecuencia la pérdida de la condición de socio”.

Adicionalmente, la DGSJFP dispuso igualmente que este criterio favorable a la validez de esta cláusula estatutaria encontró refrendo legal con la publicación de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, de fomento del ecosistema de las empresas emergentes al señalar en su art. 11.2 que “(…), serán inscribibles las cláusulas estatutarias que incluyan una prestación accesoria de suscribir las disposiciones de los pactos de socios en las empresas emergentes, siempre que el contenido del pacto esté identificado de forma que lo puedan conocer no solo los socios que lo hayan suscrito sino también los futuros socios”.

En consecuencia, quedó así consolidada una doctrina administrativa favorable a incorporar en estatutos una prestación accesoria que obligue a todos los socios a firmar y cumplir un protocolo familiar, otorgando eficacia societaria a aquel protocolo y con los efectos estatutarios que conlleva o puede conllevar el incumplimiento de la prestación accesoria como es la posibilidad de excluir al socio que incumpla el contenido del protocolo familiar.

¿Qué dice frente a esta doctrina el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla?

Frente a lo anterior, el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla en su sentencia 64/2025 de 28 de julio ha tenido ocasión de conocer sobre un asunto idéntico al que nos ocupa. Sociedad familiar cuyos socios suscriben un protocolo familiar, incluyendo en los estatutos sociales una prestación accesoria que obligaba a los socios a cumplir el protocolo, quedando identificado este en los estatutos mediante indicación del Notario autorizante, lugar, fecha y número del protocolo notarial, tal y como exige el art. 5 RD 171/2007.

El registrador mercantil denegó la inscripción por apreciar un defecto insubsanable, al considerar que la cláusula no determinaba suficientemente el contenido de las obligaciones derivadas del protocolo familiar (art. 86 LSC) cuyo cumplimiento se quería regular como prestación accesoria. La calificación negativa requería de la necesidad de adoptar un nuevo acuerdo social que modificase la redacción de la cláusula estatutaria a fin de concretar de manera exacta las obligaciones del protocolo familiar.

Frente a ello, la sociedad impugna frente a los tribunales la calificación del registrador en lugar de presentar recurso ante la DGSJFP que obviamente le habría dado la razón dados los pronunciamientos previos existentes y al hecho de que la cláusula discutida es exactamente la misma, palabra por palabra, sobre la que ya se pronunció en su Resolución de 11 de octubre de 2024.

Y es entonces cuando el Juzgado de lo Mercantil nº.1 de Sevilla falla alejándose de la doctrina ya fijada por la DGSJFP y confirmando la decisión del registrador. Y ello sobre la base de los siguientes argumentos que sintetizamos a continuación:

1. Considera que es necesario que el contenido de la prestación accesoria figure en los estatutos de forma concreta y determinada, exigiendo que se detalle el contenido concreto del protocolo familiar. Entiende que no puede hablarse de determinación del contenido de la prestación accesoria por el hecho de “que se indique que su contenido está delimitado extramuros del Registro Mercantil en un protocolo notarial reservado”.
2. Entiende que, si se opta por las vías de publicidad registral de los protocolos familiares, la intervención del Registrador mercantil es siempre esencial, bien comprobando la accesibilidad al protocolo (también en cuanto a su contenido) en el sitio web o calificando el documento en que se contiene el protocolo (art. 6 y 7 RD 171/2007). En consecuencia, considera que “en las prestaciones accesorias cuyo contenido no consta en el Registro mercantil sino en un protocolo notarial reservado, vemos que falta el control sobre su contenido que solo puede otorgar el funcionario habilitado para ello, esto es, el Registrador mercantil.”
3. Un pacto de socios cuyo contenido figura determinado en una escritura pública reseñada en los propios estatutos sociales no resulta cognoscible por quienes en el futuro puedan estar interesados en adquirir participaciones. Ello justifica la imperativa publicidad del pacto y de las obligaciones que derivan para los socios, lo que no se garantiza suficientemente con la mera indicación registral de que el contenido de la prestación accesoria consta en un protocolo notarial determinado. La transparencia que otorga la constancia del contenido de la prestación accesoria en el Registro mercantil protege la realidad de la seguridad del tráfico.
4. Considera por último que no puede interpretarse como un criterio favorable a la validez de este tipo de prestaciones accesorias el hecho de que haya encontrado refrendo legal con la publicación de la Ley 28/2022, de 21 de diciembre, al considerar que esta norma solo aplica para las llamadas sociedades emergentes y que, si el legislador hubiese querido lo contrario, hubiese modificado el artículo 86 TRLSC.

Desconocemos si se habrá recurrido esta sentencia pero entendemos que existen argumentos para que la Audiencia Provincial pudiera revocar la sentencia de instancia, puesto que:

1. El artículo 86 TRLSC no exige que el contenido de la prestación accesoria recoja todos los términos de las obligaciones asumidas por el socio y en su caso por la sociedad. Pensemos en una de las prestaciones accesorias más habituales en la práctica societaria como es la obligación de un socio de prestar servicios para la sociedad. ¿Acaso se exige que se recoja en estatutos el contenido concreto del contrato de trabajo o de prestación de servicios para su validez o basta por el contrario con recoger simplemente la obligación de suscribir un contrato? En el ámbito de la determinación del contenido de la prestación accesoria consistente en cumplir un protocolo familiar el argumento tendría que ser el mismo.
2. Estamos ante una prestación accesoria cuyo contenido es perfectamente cognoscible por aquellos terceros que en el futuro quieran formar parte de la sociedad. Evidentemente, cualquier tercero que quiera adquirir participaciones gravadas con una prestación accesoria de cumplimiento de un protocolo familiar querrá conocer el contenido de este para decidir si adquiere o no las participaciones, por lo que se lo pedirá al eventual vendedor. No puede ser de otra manera. Nunca podrá por ello depender de un notario el conocer o no el contenido de una prestación que ha quedado perfectamente identificada en estatutos sociales ni de como en cada caso quiera interpretar el notario lo dispuesto en el artículo 224 Reglamento Notarial.
3. Y por cuanto no puede constituir obstáculo alguno a la validez de una prestación accesoria de esta naturaleza el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria mediante algunas de las formas previstas por el RD 171/2007. Y ello por cuanto tal y como dispone el artículo 2.3 del citado RD “la publicidad del protocolo tiene siempre carácter voluntario para la sociedad”.

En definitiva, estamos ante una sentencia de instancia que presenta unos argumentos que entendemos rebatibles pero que en todo caso habrá que seguir con atención por si hubiese a futuro otras sentencias similares. En todo caso y a efectos de la validez de la prestación accesoria consistente en firmar y cumplir un protocolo familiar, la doctrina de la DGSJFP parece consolidada si bien es evidente que estamos ante una problemática que sigue despertando opiniones contrarias.

Si tiene dudas sobre protocolos familiares, no dude en contactar con nuestros abogados expertos en Empresas Familiares, quienes podrán ayudarle en las particularidades de su caso.

Miguel Ángel Márquez - Grupo Empresa Familiar

Director en el área mercantil