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La exención de las participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio (IP) y la reducción aplicable a su transmisión en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) constituyen dos de los principales beneficios fiscales de la empresa familiar. Ahora bien, la experiencia demuestra que muchas familias empresarias solo se plantean comprobar si cumplen realmente los requisitos cuando se aproxima una donación o una sucesión. Y, en ocasiones, entonces ya es demasiado tarde.
Esta situación ha sido especialmente habitual en la Comunidad de Madrid. Mientras el IP estuvo completamente bonificado, muchos contribuyentes dejaron de revisar si sus participaciones seguían cumpliendo las condiciones necesarias para aplicar la exención. Sin embargo, la entrada en vigor del Impuesto Temporal de Solidaridad de las Grandes Fortunas cambió el escenario. Para muchos empresarios con patrimonios elevados, la exención ha recuperado una relevancia inmediata, al afectar directamente a la tributación anual de su patrimonio. Además, sigue siendo un requisito fundamental para acceder a los beneficios fiscales previstos para la transmisión de la empresa familiar.
Conviene recordar, asimismo, que los requisitos se verifican en cada momento relevante: a 31 de diciembre en el IP y en la fecha de la donación o del fallecimiento en el ISD (con algunas matizaciones). Haberlos cumplido en ejercicios anteriores no garantiza que continúen concurriendo cuando la transmisión tenga lugar.
A continuación analizamos las cinco situaciones en las que, a nuestro juicio, el riesgo pasa inadvertido con más frecuencia.
La composición del activo: acumulación de patrimonio no afecto y patrimonialidad sobrevenida
Uno de los riesgos más habituales aparece cuando una sociedad operativa va acumulando patrimonio ajeno a su actividad económica.
Pensemos en una empresa industrial familiar cuyos socios han decidido durante años no distribuir dividendos. Como la actividad no requiere nuevas inversiones significativas, los beneficios se destinan progresivamente a fondos de inversión, carteras de valores o depósitos bancarios. La sociedad continúa desarrollando exactamente la misma actividad de siempre, pero llega un momento en que el peso de esos activos financieros supera al de los activos afectos al negocio.
Es entonces cuando puede surgir un problema que muchas familias empresarias no anticipan: la denominada patrimonialidad sobrevenida.
La normativa contiene determinadas reglas correctoras que permiten excluir del cómputo ciertos activos financiados con beneficios generados por actividades económicas. No obstante, su alcance es limitado y exige un análisis cuidadoso de las circunstancias concretas.
Y aun cuando la sociedad supere los umbrales exigidos, debe recordarse que la exención puede quedar limitada a la parte del valor de las participaciones que corresponda efectivamente a activos afectos a la actividad económica.
Las funciones de dirección: dirigir la empresa no basta, hay que poder demostrarlo
El socio, o uno de los miembros de su grupo de parentesco, debe ejercer efectivamente funciones de dirección en la entidad. Si el porcentaje de participación se computa de forma conjunta, basta con que uno de los miembros del grupo cumpla este requisito para que todos accedan a la exención.
Esta posibilidad ha dado lugar a soluciones de conveniencia. Así, por ejemplo, puede imaginarse el caso de una abuela de 86 años nombrada consejera porque «así la exención alcanza a toda la familia». La abuela no asiste a las reuniones del consejo, firma las actas que le llevan a casa y no ha tomado una decisión empresarial en veinte años. Ante una comprobación, la Inspección no se fijará en si tiene el cargo, sino en si dirige de verdad la empresa. Si toda la familia se apoya en ella para cumplir el requisito, la exención del grupo podría quedar en entredicho.
Tan frecuente como lo anterior es la situación contraria. El hijo o la hija que negocia con bancos, toma decisiones estratégicas, dirige equipos y gestiona el negocio carece de poderes suficientes, nombramientos formales o documentación que acredite su intervención efectiva.
La experiencia demuestra que el problema no suele ser la ausencia de funciones directivas, sino la falta de pruebas para acreditarlas cuando llega una comprobación.
La remuneración de las funciones directivas: quién paga importa tanto como cuánto
La remuneración por las funciones de dirección debe representar más del 50 % de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal del socio. Basta con que cambien sus otros ingresos para que ese porcentaje deje de alcanzarse.
Es relativamente frecuente que la persona que dirige la empresa familiar comience a desarrollar otras actividades profesionales, participe en consejos de administración o genere nuevas fuentes de ingresos. Aunque su remuneración dentro de la empresa permanezca inalterada, el crecimiento de esos otros rendimientos puede provocar que el porcentaje exigido por la ley deje de cumplirse.
En las estructuras con sociedades holding existe además una cuestión que suele pasar inadvertida. Aunque la jurisprudencia ha ofrecido respuestas no siempre coincidentes, consideramos que las retribuciones relevantes para cumplir este requisito deben proceder de la sociedad en la que el socio participa directamente. Esto obliga a revisar especialmente los esquemas retributivos tras la creación de una holding familiar. No es difícil imaginar el caso del fundador que reorganiza el grupo societario, pero sigue cobrando su nómina de la filial operativa porque «siempre se ha hecho así». Sin embargo, una inercia aparentemente inocua como esta puede acabar adquiriendo relevancia cuando se analiza el acceso a los beneficios fiscales de la empresa familiar.
El relevo generacional sin planificación previa
Recibir las participaciones no es lo mismo que estar preparado para gestionarlas, y la ley tributaria también lo tiene en cuenta. En las donaciones, el donante debe tener al menos 65 años o encontrarse en situación de incapacidad permanente. Además, si venía ejerciendo funciones de dirección, debe dejar de ejercerlas y de percibir remuneración por ellas. Por su parte, el adquirente debe mantener lo adquirido durante diez años, sin realizar actos de disposición ni operaciones societarias que reduzcan sustancialmente su valor. Si la adquisición es inter vivos, debe además mantener el derecho a la exención en el IP durante ese plazo.
En la práctica, el riesgo suele aparecer varios años después de la transmisión. Pensemos en un padre que dona las participaciones a sus tres hijos por partes iguales, aunque solo uno de ellos trabaja en la empresa. Cuatro años más tarde, uno de los hijos, que vive en el extranjero, quiere vender su participación para comprarse una vivienda. Sin embargo, la venta de las participaciones o determinadas operaciones para facilitar su salida pueden poner en riesgo los beneficios fiscales aplicados en su día. Del mismo modo, tampoco es infrecuente que el fundador siga acudiendo a la oficina y percibiendo una remuneración tras la donación, pese a que la normativa exige el cese efectivo en sus funciones de dirección.
Por ello, las decisiones de gobierno familiar tienen también consecuencias fiscales. No basta con decidir quién recibirá las participaciones; también es necesario definir quién asumirá la dirección de la empresa, cómo se articulará su remuneración, qué política de dividendos seguirá la sociedad y cómo se gestionarán futuras discrepancias entre los socios. El protocolo familiar, los estatutos y las disposiciones testamentarias deben, por tanto, coordinarse con los requisitos fiscales aplicables a la empresa familiar.
Revisar la situación fiscal cuando la transmisión ya es inminente
Cuando la transmisión se aproxima, es frecuente que la familia descubra que alguno de los requisitos ha dejado de cumplirse y trate de reaccionar rápidamente. Sin embargo, muchas de las medidas que podrían resultar necesarias requieren tiempo para desplegar sus efectos y, además, serán examinadas con especial atención por la Administración tributaria.
Así ocurre, por ejemplo, con determinadas reorganizaciones societarias o con los cambios en las funciones de dirección y en los sistemas retributivos. Cuanto más próximas se encuentren estas actuaciones a la transmisión, más relevante será poder acreditar que responden a una lógica empresarial o familiar propia y no únicamente a la búsqueda de una ventaja fiscal.
En las sucesiones, la situación es todavía más delicada. Si el fallecimiento se produce de forma inesperada, los requisitos se valorarán atendiendo a la realidad existente en ese momento, sin posibilidad de introducir ajustes posteriores.
Por ello, resulta preferible abordar estas cuestiones con suficiente antelación y evitar que el análisis de los requisitos de la empresa familiar se convierta en una tarea de última hora.
En nuestra experiencia, los riesgos que afectan a la empresa familiar rara vez surgen el día de la transmisión. Se van acumulando durante años sin que nadie los identifique: un dividendo que no se repartió, un cargo que nunca se ejerció o una nómina que se pagaba desde la sociedad equivocada.
Por ello, recomendamos a las familias empresarias revisar periódicamente el cumplimiento de los requisitos que dan acceso a estos beneficios fiscales. Una revisión realizada con la suficiente antelación suele permitir corregir los incumplimientos; cuando el análisis se deja para los meses previos a una donación o sucesión, las alternativas disponibles se reducen considerablemente.
Directora en el área tributaria
