Un paso firme a favor de la institución preconcursal

El pasado 8 de marzo se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial. Este nuevo esfuerzo legislativo viene a completar el escenario pre-concursal iniciado ya con las reformas que supusieron el Decreto-Ley 3/2009, de 27 de Marzo, y la Ley 38/2011, de 10 de octubre que junto a la llamada Ley de Emprendedores y su acuerdo extrajudicial de pagos, conforman el núcleo de nuestra legislación concursal.

Como sabemos la aspiración última de nuestra Ley Concursal fue la de prever un marco judicial único en el que sociedades en dificultades pudiesen superarlas mediante la adopción de una solución negociada bajo la forma de un convenio de acreedores con un conjunto de quitas y/o esperas. Sin embargo, la realidad nos ha enseñado que la vía del convenio es residual y que en su gran mayoría el concurso de acreedores acaba en liquidación, bien porque la propia tramitación procesal del concurso lo convierte en un proceso largo, inoperativo y costoso en el que las soluciones llegan mal, tarde o nunca o bien porque las sociedades acuden al concurso con los recursos de la empresa completamente agotados, siendo la vía concursal el único camino posible para afrontar una liquidación ordenada y con ello la extinción de la sociedad, pues nuestra legislación societaria no permite – de momento – la extinción de sociedades con deudas fuera del concurso.

Ante esta situación, el legislador ha querido reforzar el escenario pre-concursal, dotándolo de las herramientas y los efectos necesarios para convertirlo en una vía realmente atractiva y válida para todos los intervinientes en este estado previo: estos son el deudor, sus acreedores y en su caso los financiadores. Este es el camino por el que han transcurrido las últimas reformas operadas en sede concursal pero es ahora, con el Real Decreto-Ley 4/2014, cuando se da el paso más decisivo a favor de los acuerdos pre-concursales, eliminando así aquellos obstáculos y rigideces legales que pueden significar la diferencia entre obtener o no la financiación necesaria que garantice la continuidad del deudor.

En primer lugar, con relación al financiador que asume el riesgo de financiar una sociedad en situación de pre-insolvencia que finalmente no puede superar, viéndose abocada al concurso de acreedores, el Real Decreto-Ley 4/2014 ha venido a rebajar los requisitos para que el acuerdo de refinanciación resulte inatacable en sede concursal al desaparecer la posibilidad de que se ejerciten acciones de rescisión ni siquiera por la Administración Concursal; igualmente tendrán la consideración de créditos contra la masa el 100% de los nuevos ingresos de tesorería (fresh money) derivados de los acuerdos de refinanciación que se cierren en el plazo de los próximos dos años (entre el 9 de marzo de 2014 y el 9 de marzo de 2016) e incluso se insta al Banco de España para que promueva las disposiciones necesarias a favor de las entidades bancarias de tal forma que se modifique el régimen contable de las operaciones de reestructuración como consecuencia de los acuerdos de refinanciación alcanzados, calificándose la deuda resultante como riesgo normal en lugar de alto riesgo, lo que les permitirá liberar parte de las provisiones que las entidades tienen almacenadas.

El Real Decreto-Ley 4/2014 viene igualmente a rebajar los requisitos exigidos para que tanto los acuerdos de refinanciación como los negocios, actos y pagos de cualquier naturaleza que se adopten sin homologación judicial alguna (art. 71 bis LC), resulten inatacables en una eventual y posterior situación de concurso. Es decir, nos referimos a aquellas operaciones que no pueden salir adelante como acuerdos de refinanciación al no conseguir la adhesión de 3/5 partes del pasivo pero que aún así quedan protegidos ante una eventual rescisión concursal en un eventual concurso de acreedores, siempre que cumplan unos mínimos.

En segundo lugar, y desde el punto de vista del deudor, la Ley amplía la protección de aquel que pretenda negociar un acuerdo de refinanciación, disponiendo que la comunicación que realice al juzgado del 5 bis, informando que se ha comenzado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, impedirá la iniciación de ejecuciones singulares sobre bienes que resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional del deudor, e incluso supondrá la suspensión de las ya iniciadas. Dando con ello plena cobertura legal a los llamados acuerdos “Stand Still”. Además, el deudor  que se acoge a este 5 bis puede impedir la publicidad de este circunstancia en el Registro Público Concursal mediante una simple petición al Juzgado cuando entienda que debe concurrir un interés reservado en la comunicación. Petición que será en todo caso vinculante y  que no es sino una medida tendente a combatir ese estigma social de “empresa en concurso” que tan merecidamente nos hemos ganado a pulso.

Sin olvidar que en sede fiscal, tendrán la consideración de exentas de pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados aquellas escrituras que contengan quitas o minoraciones de las cuantías de préstamos, créditos u otras obligaciones del deudor que se incluyan en los acuerdos de refinanciación.

Por último y con relación a los acreedores, la citada reforma amplía los efectos vinculantes de los acuerdos de refinanciación a los acreedores no firmantes de tal modo que la disidencia de una minoría no impida la suscripción de aquel – algo que ya trajo la reforma de 2011 –, pero estableciendo como novedad que la homologación judicial del acuerdo pueda suponer la imposición a los acreedores disidentes no solo de las esperas pactadas (con plazos diferentes en función del porcentaje de pasivo financiero adherido al acuerdo), si no también de las quitas (respecto a las cuales no se fija límite alguno) y todo ello incluso cuando se trate de acreedores con garantía real. Es decir, las garantías reales han dejado de ser intocables.

Estamos por todo ello ante un nuevo avance en la construcción del estadio pre-concursal, loable en su intención por cuanto busca disminuir la solicitud de concursos de acreedores y la propia liquidación concursal en aquellas sociedades que aún teniendo operativa y negocio suficiente requieren de una necesaria reestructuración en sus costes financieros para garantizar su continuidad, si bien es imprescindible un nuevo esfuerzo por parte de todos los operadores jurídicos en su aplicación, muy especialmente por parte de los jueces, en tanto que no dejamos de estar ante una situación de conflicto con una pluralidad de partes enfrentadas cuyos intereses son igualmente dignos de protección. Un paso firme, insistimos, si bien solo el tiempo dirá si resultó definitivo.

Miguel A. Márquez Arcos
Dpto. Mercantil Ceca Magán Abogados

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