¿Puedo realizar un ERE en mi empresa?

El presente artículo tiene por objeto esclarecer en qué circunstancias se puede acudir a un ERE (Expediente de Regulación de Empleo) o ERTE (Expediente de Regulación de Empleo Temporal) y los pasos que legalmente son necesarios para tramitarlo válidamente. Si bien, debemos advertir que este artículo quiere servir como mera guía informativa y que, en ningún momento, se recomienda a las empresas lectoras del mismo el inicio de un ERE o ERTE sin el asesoramiento de un buen despacho de abogados, ya que, estamos ante un procedimiento complejo que necesita la ayuda de especialistas para su correcta elaboración.

En primer lugar, podemos decir, sin lugar a dudas, que la realización de un ERE tiene numerosas ventajas para cualquier empresa, ya que permite la extinción de contratos de trabajo con tan sólo 20 días de salario por año trabajado, con un tope de 12 mensualidades, o la realización tanto de suspensiones de empleo y sueldo como de reducciones de jornada por un tiempo determinado.

De estas ventajas no sólo se pueden beneficiar las grandes empresas, como habitualmente vemos en prensa, sino que cualquier tipo de empresa puede realizar un ERE cuando su actividad cesa totalmente y se pretende la extinción de todos los trabajadores en plantilla (siempre que esta sea superior a cinco empleados) o cuando se pretenda extinguir los contratos de un mínimo de 10 trabajadores en empresas de menos de 100 empleados, el 10% en empresas de entre 100 y 300, y 30 trabajadores en empresas de más de 300 empleados.

Para que cualquier tipo de empresa pueda iniciar un ERE, aparte de los umbrales anteriores, deben concurrir causas económicas (existencia de pérdidas actuales o previstas, o disminución de ingresos o ventas), técnicas (cuando se produzcan cambios en los medios o instrumentos de producción, entre otros), organizativas (cuando se produzcan cambios en los sistemas y métodos de trabajo del personal o el modo de organizar la producción, entre otros) o productivas (cuando se produzcan cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, entre otros).

Así pues, siempre y cuando concurra alguna de las anteriores causas y se cumplan los umbrales expuestos en párrafos anteriores, se podrá proceder a realizar un ERE en tan sólo 15 días.

Dicho esto, conviene hacer un análisis del procedimiento para tramitar un ERTE para que los lectores puedan hacerse una idea precisa y acertada del mismo. Comenzamos analizando el procedimiento de suspensión de contratos de trabajo por ser este el más demandado dada la situación actual por el coronavirus que estamos atravesando.

En este sentido, encontramos distintas modalidades para llevar a cabo un ERTE en función de sus causas, entre los que destacan el ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (“Causas ETOP”) y el ERTE por causas de fuerza mayor. En función de si concurren las causas ETOP o por fuerza mayor, el procedimiento variará ligeramente, como veremos a continuación.

Así pues, como primer paso en todo ERTE, debe llevarse a cabo una comunicación empresarial, por escrito, a través de la cual la empresa debe poner de manifiesto a la representación legal de los trabajadores (“RLT) o a los propios trabajadores su intención de iniciar un ERTE, de cara a la constitución de la comisión negociadora.

Siempre y cuando la empresa disponga de RLT, el plazo de constitución de la comisión negociadora será de 7 días como máximo, en caso contrario, este será de máximo 15 días.

Una vez cumplida la obligación de la comunicación empresarial, y constituida la comisión negociadora, la empresa deberá comunicar formalmente a los trabajadores y a la Autoridad Laboral el inicio del periodo de consultas.

Hay que tener en cuenta que la duración máxima del periodo de consultas será de 15 días.

Posteriormente, una vez finalizado el periodo de consultas, la empresa deberá comunicar a la Autoridad Laboral el resultado de la misma. A partir de este momento, la empresa podrá notificar las suspensiones individuales.

Es importante tener presente que esta comunicación se debe realizar en un plazo máximo de 15 días ya que si no se realiza el procedimiento caducará.

La suspensión del contrato de trabajo surtirá efectos a partir de la fecha de su comunicación a la autoridad laboral, no siendo necesaria autorización administrativa para su ejecución.

Por último, como consecuencia de la suspensión del contrato, aquellos trabajadores que tengan derecho al cobro de la prestación por desempleo podrán optar por ello.

En cuanto a la cotización a la Seguridad Social, solo existirá cotización por contingencias comunes, por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y cotización empresarial, siendo la base de cotización la que corresponda al promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada.

En caso de que el ERTE se tramite por el procedimiento por fuerza mayor, deberá ser constatado por la Autoridad Laboral. En este sentido, en la solicitud de la empresa, esta deberá presentar la misma acompañada de todos los medios de prueba que sean necesarios para acreditar la situación de fuerza mayor, (i.e. la acreditación legal del cierre ordenado por la Autoridad Competente o casos de contagios confirmados). Al mismo tiempo deberá realizar la comunicación a la RLT o a los trabajadores, como hemos visto antes, siendo estos parte interesada.

Una vez presentada la solicitud de la empresa, la Autoridad Laboral dictará resolución en el plazo de 5 días desde la fecha en la que se haya presentado. En dicha resolución únicamente constatará la existencia o no de la fuerza mayor alegada por la empresa. En el momento en que la empresa disponga del respaldo de la Autoridad Laboral esta podrá llevar a cabo el ERTE definitivamente.

Pero ¿Qué pasa si la Autoridad Laboral deniega la solicitud? En este caso, la empresa podrá recurrir, mediante recurso de alzada, la denegación de esta.

En cuanto a los efectos de la suspensión del contrato serán desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor, es decir, tiene efecto retroactivo.

Asimismo, la tramitación de un ERTE por causas de fuerza mayor requiere, al contrario que en el caso anterior, de autorización administrativa para su ejecución.

Por otro lado, dentro del  expediente de regulaciónde empleo (“ERE”) encontramos el procedimiento de extinción de contratos de trabajo, el cual es el más complejo.

En primer lugar, como ocurre en el procedimiento del ERTE, debe llevarse a cabo una comunicación empresarial, por escrito, de la apertura del período de consultas dirigida por el empresario a los representantes de los trabajadores, con el contenido de determinados extremos como la especificación de las causas del despido, listado de trabajadores afectados, listado de los empleados en el último año, fecha prevista para los despidos, etc.

En el caso de pequeñas empresas, nos encontramos con que es habitual no tener representación legal de los trabajadores, por lo que, surge la pregunta ¿a quién enviamos el comunicado?, ¿se cumple el requisito si directamente se entrega a los trabajadores uno por uno?.

Pues bien, la respuesta es que, en esos casos, no sirve con la mera entrega del comunicado a los trabajadores, sino que, habrá que comunicar a estos el inicio de un ERE, concediéndoles un plazo máximo de 5 días para que puedan atribuir su representación durante la tramitación del procedimiento a una comisión designada, pudiendo designar una comisión ad hoc de un máximo de tres miembros, conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que la falta de designación no impedirá la continuación del procedimiento.

La comisión negociadora deberá firmar un Acta de constitución en el que se especifique que se constituye como órgano colegiado en cuanto al carácter vinculante de las decisiones que puedan acordar durante el ERE. Para el caso de que la Empresa tenga varios centros de trabajo y el ERE afecte a más de un centro, deberá concretarse si la negociación se realiza globalmente para la totalidad de los centros de trabajo de la Empresa o de manera diferenciada por centros de trabajo.

La comunicación deberá ir acompañada de una Memoria Explicativa de las causas del despido colectivo, así como, en su caso, un plan de recolocación externa (que sólo se realizará en caso de empresas de gran tamaño que decidan despedir a más de 50 trabajadores). La elaboración de la Memoria Explicativa es una de las partes más complicadas en la tramitación de un ERE ya que debe contener una serie de requisitos muy concretos como la evolución económica y financiera de la Empresa, evolución de la plantilla, análisis del entorno macroeconómico y del sector financiero, medidas de acompañamiento social, etc.

Simultáneamente a la entrega de la precitada comunicación, el empresario debe solicitar a la representación de los trabajadores, por escrito, el informe a que se refiere el artículo 64.5.a y b del Estatuto de los Trabajadores (esto es, un informe sobre las reestructuraciones de plantilla y ceses totales o parciales, definitivos o temporales de aquélla; y sobre reducciones de jornada). Si bien, en el caso de empresas pequeñas, al no tener representación legal de los trabajadores no será necesario solicitar dicho informe, siempre que se haga constar en el comunicado los motivos por los que no se solicita, o en su caso, como muestra de la buena fe empresarial, se puede decir a los trabajadores que tienen la posibilidad de hacer ese informe, aunque no exista representación unitaria.

Asimismo, la Empresa ha de hacer llegar a la Autoridad Laboral, con carácter simultáneo, los escritos y la documentación entregada a los trabajadores, incluyendo.

Posteriormente, debe iniciarse el período de consultas, que tendrá por objeto llegar a un acuerdo entre la Empresa y los representantes de los trabajadores o la comisión que los empleados hayan designado al efecto. Las consultas deberán versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad. A tal fin, los representantes de los trabajadores deberán disponer de toda la documentación necesaria para ello.

A la apertura del período de consultas se debe fijar un calendario de reuniones a celebrar, debiendo celebrarse la primera reunión en un plazo no inferior a 3 días desde la fecha de entrega de la comunicación de inicio.

En Empresas de menos de 50 trabajadores, el período de consultas debe tener una duración no superior a 15 días naturales, y una duración de máximo 30 días en el caso de empresas de más de 50 trabajadores. Deben celebrarse, salvo pacto en contrario, al menos, 2 reuniones, separadas por un intervalo no superior a siete 7 días ni inferior a tres 3 días naturales. No obstante lo anterior, el periodo de consultas podrá finalizarse cuando las partes alcancen un acuerdo.

Una vez finalizado el período de consultas, la Empresa cuenta con un plazo máximo de 15 días desde la última reunión para comunicar a la Autoridad laboral el resultado del período de consultas y la decisión sobre el despido colectivo que realiza, justificando en su caso la afectación de trabajadores con prioridad legal o convencional de permanencia en la Empresa (ej: trabajadores con reducción de jornada, etc).

Dicha comunicación ha de acompañarse con las Actas del período de consultas, la documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento (y, en su caso, el plan de recolocación externa) y copia íntegra del acuerdo alcanzado.

Tras dicha comunicación la Empresa puede comenzar a notificar los despidos de manera individual a los trabajadores afectados, lo que deberá realizarse en los términos y condiciones establecidos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores para los despidos objetivos, manteniéndose la previsión de que deben haber transcurrido al menos 30 días entre la comunicación de apertura del período de consultas a la Autoridad Laboral y la fecha de efectos del despido.

Pilar Madurga
Ceca Magán Abogados

One Comment

Post A Comment