Cláusula de autorización: cuando comprar capital no te convierte en socio

La cláusula de autorización permite que una compañía mercantil decida si admite o no como socio a aquél que quiera adquirir (o incluso haya adquirido) acciones o participaciones en su capital social. Planteada de este modo, es una cláusula que puede generar cierta sorpresa, por cuanto la tenencia de capital parece conceder sin ningún tipo de duda la condición de socio, pero lo cierto es que no siempre tiene por qué ser así y, de hecho, hay supuestos en los que puede resultar conveniente que no sea así, como en el caso de una empresa familiar. 

Qué es la cláusula de autorización

Conocida también como plácet, esta cláusula forma parte del conjunto de restricciones a la transmisibilidad de acciones y participaciones, cuyo objetivo principal es el mantenimiento del capital social en manos de la familia empresaria, razón por la cual forma parte de los contenidos más habituales en un protocolo familiar. Su función es, por tanto, permitir un control sobre quién va a incorporarse a ese capital, más allá de que pueda o no adquirir parte del mismo.  

Puede no ser indiferente quién accede a la condición de socio

La base natural de la relación entre una sociedad mercantil y las personas que la integran es la aportación de capital. Desde este punto de vista, por tanto, bastaría en un principio con la aportación de ese capital, en el momento de la constitución o con su compra posterior, para acceder a la condición de socio. De hecho, cualquier persona puede convertirse en accionista de cualquier sociedad cotizada si compra sus acciones a través de un mercado secundario como pueda ser la Bolsa. La operación es simple y clara: comprando el título, uno se convierte automáticamente en accionista.

Aunque quizás aquí sea preciso apuntar una diferencia que no es sólo terminológica, sino también jurídica: la diferencia entre ser socio o ser accionista. La condición de accionista es la que ostentan quienes tienen capital en una sociedad anónima, que es el modelo por excelencia de sociedad abierta, esto es, de compañía concebida para que puedan ir entrando y saliendo partícipes, hasta el punto de que sólo este tipo de sociedades pueden devenir cotizadas. En cambio, la condición de socio es la que se otorga a quien tiene su capital en una sociedad de responsabilidad limitada, que es justo lo contrario, por cuanto es el paradigma de sociedad cerrada. Por eso mismo, junto con otras razones, lo más habitual es que una empresa familiar se articule precisamente como sociedad de responsabilidad limitada.

La condición de accionista se adquiere, como decíamos, con la simple compra de capital. La de socio, en cambio, requiere un acto recepticio por parte de la sociedad, consistente en la inscripción en el Libro Registro de Socios. Y aun cuando este acto es generalmente una mera formalidad, una vez constatado que la adquisición se ha hecho de forma válida, en atención a la forma en que esté regulada la transmisión del capital, puede tener mayor trascendencia cuando exista una cláusula de autorización.

La existencia de esta cláusula parte de una premisa esencial, que tiene mucho sentido en la empresa familiar: a la sociedad no le es indiferente quién ostente la condición de socio. De ahí que se quiera convertir lo que podría ser una formalidad, la inscripción en el Libro Registro de Socios, en un verdadero condicionante del que puede depender, a la postre, que se llegue a ser plenamente partícipe o no del capital y, con ello, de la empresa. 

Necesidades de seguridad jurídica en su aplicación

Siendo perfectamente válido que una compañía disponga de esta cláusula de autorización, y así lo prevé el artículo 123.2 del Reglamento del Registro Mercantil, es necesario que cumpla con un par de requisitos que la doten de la seguridad jurídica necesaria. Sobre todo para evitar dos efectos que no le son propios ni le resultan deseables: por un lado, que la cláusula conllevase negativas a la admisión de socios por razones discriminatorias; por el otro, que se acabara convirtiendo en una forma arbitraria de impedir las transmisiones de capital social. 

El primer requisito es que la cláusula figure en los estatutos sociales. De este modo, cualquier tercero interesado en la adquisición de títulos, podrá saber ya que existe esta restricción. Por ello, no bastará con que la cláusula esté recogida en el protocolo familiar, sino que deberá trasladarse también a los estatutos y ser debidamente inscrita en el Registro Mercantil.

El segundo requisito es que, en su contenido, la cláusula recoja ya cuáles son exactamente las condiciones que debe reunir el futuro socio, así como las razones por las que se le podría denegar el acceso, por exigirlo expresamente así el artículo 123.3 de la Ley de Sociedades de Capital. Deben ser lo más claras y concisas posible, evitando el riesgo de interpretaciones contradictorias y, con ello, de posibles disputas que bien podrían terminar por llegar a los tribunales. En el caso de empresas familiares, es evidente que la condición básica para obtener la autorización será precisamente la condición de miembro de la familia empresaria. 

Como puede verse, ambos requisitos buscan garantizar la mayor seguridad jurídica de la cláusula, permitiendo que cumpla con la finalidad que le es propia, pero sin que ello pueda dar lugar a arbitrariedades. 

El mecanismo para la autorización 

La autorización para la entrada de un nuevo socio debe concederla la propia sociedad, por lo que sus administradores, en la medida en que son quienes ejercen su representación, son quienes deben tramitar y resolver cualquier solicitud al respecto. Es posible que esa competencia se atribuya a la junta general, aunque será para ello necesario que se haga constar expresamente en los estatutos sociales, lo cual se puede incorporar a la propia cláusula. 

Dejar la cuestión en manos del órgano de administración permite agilizar el trámite, no resultando preciso además reunir a la junta cuando, estando la cláusula de autorización bien redactada y estructurada, la resolución de cualquier solicitud debe hacerse de una forma prácticamente automatizada. Al fin y al cabo, se trata de una decisión que no es discrecional, tanto si se deja en manos de los administradores como si se plantea en junta general, puesto que estará constreñida por los condicionantes, tanto en sentido positivo como negativo, que contenga la propia cláusula. Podría ser interesante también, en aquellas empresas familiares que tengan órganos de gobierno específicos, ad hoc, como puedan ser un Consejo de Familia o una Asamblea Familiar, encomendarles pronunciarse acerca de la cuestión, aun cuando deban hacerlo también dentro de los márgenes que la propia cláusula conceda para ello. 

Para poner en marcha el proceso, bastará con que el socio transmitente comunique a la sociedad -a través de su órgano de administración- la identidad del futuro adquirente, como se haría para el ejercicio de un derecho de adquisición preferente, aunque con la particularidad de que la respuesta únicamente puede ser la concesión o la denegación de la autorización, sin que proceda ofrecer a los demás socios la posibilidad de subrogarse en la posición del adquirente. 

Un recurso muy poco utilizado

A pesar de la utilidad que pueda tener para la protección de la unidad del capital, para el mantenimiento de la propiedad de una empresa familiar, lo cierto es que las cláusulas de autorización son muy poco habituales en España. No así en otros países de nuestro entorno, puesto que sí tienen gran tradición en Alemania, Italia o Suiza. Esto puede deberse en buena medida al desconocimiento de este recurso, quizás porque asimilamos en general, como un automatismo, que la adquisición de títulos conlleva la condición de socio sin que haya nada que discutir u objetar. O puede deberse también al temor de que, con este tipo de cláusulas, resulte demasiado complicada la transmisión de los títulos, si bien esto puede resolverse estableciendo en tales casos un derecho de separación a favor del socio a quien se haya denegado una transmisión, por no aceptar la sociedad que se pudiera concertar con el adquirente propuesto. Esta solución la admitió expresamente la Dirección General de Registros y Notariado en su Resolución de 20 de mayo de 2016. 

Es una solución además que sirve también para las sociedades anónimas. Aun cuando la esencia de este tipo social sea la de facilitar (y quizás hasta fomentar) el movimiento en su capital social, nada impide que sus estatutos sociales puedan incorporar una cláusula de autorización, en aquellos casos en los que entienda la compañía que la identidad del accionista no le es indiferente. 

Según cuál sea la forma jurídica de la sociedad y, en particular, cuáles sean los intereses a proteger a través de esta cláusula de autorización o plácet, habrá que configurarla de una forma o de otra. Nuestros abogados expertos en empresas familiares están habituados a trabajar en este tipo de cuestiones y, por ello, pueden encontrar la fórmula que mejor se adapte a cada caso. 

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Antonio Valmaña – Grupo Empresa Familiar

Director en el área de litigación y arbitraje