La nueva protección legal para los mayores de 50 años.

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A principios del año 2008 la Empresa Telefónica anunció el despido colectivo de aproximadamente 8.500 trabajadores en España a pesar de que la Compañía en su conjunto presentaba unos resultados positivos.

 Iniciada la crisis económica y ante la alarma social generada por la afectación de dicha medida a las mermadas arcas públicas, el Gobierno socialista reaccionó consiguiendo obligar a las Empresas que realizasen un ERE y cumplieran con determinados requisitos que trataremos posteriormente, a que asumieran el coste del desempleo de aquellos trabajadores que superaban los 50 años y que por tanto presentaban un alto riesgo de no volver a encontrar trabajo. Todo ello se articuló a través de la Disposición Adicional Decimosexta en la Ley 27/11, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, para los EREs iniciados a partir del 27 de abril de 2011. Lo que se ha denominado comúnmente la “Enmienda Telefónica”. Finalmente, el ERE de la Compañía se redujo a 6.500 afectados, asumiéndose un coste por el empleador de aproximadamente 350 millones de euros.

 Los criterios que imperaban para que dicha obligación tuviera que cumplirse consistían en que la Empresa que realizase el ERE o el grupo de Empresas en el que se englobase ocupasen a más de 500 empleados, que dicha Empresa o grupo hubiera tenido beneficios en los dos ejercicios económicos inmediatamente anteriores al despido colectivo siguiendo el Plan General de Contabilidad, y que se afectase a empleados de más de 50 años entre un mínimo de 100 despedidos durante un plazo de 3 años. Y todo ello, sin perjuicio de que concurriesen las causas justificativas (económicas, técnicas, productivas u organizativas) del despido colectivo.

 Los citados criterios, más o menos restrictivos según se mire, fueron flexibilizados por el actual Gobierno popular en la famosa reforma laboral de principios del año 2012, orquestada a través del Real Decreto-Ley 3/12, de 10 de febrero.  

 En este sentido, principalmente se eliminó el requisito de que el ERE tuviera que afectar a más de 100 personas, y de forma más anecdótica se eliminó la alusión al Plan General de Contabilidad en la referencia a los beneficios necesarios en los dos ejercicios anteriores a la medida, que ahora reaparece en el reciente Real Decreto 1484/2012, de 29 de octubre, utilizado para aclarar la normativa y sus distintas regulaciones en función de la fecha de inicio de la medida colectiva.

 No obstante la verdadera novedad de dicha modificación no estaba en el incremento del campo de Empresas potencialmente afectadas, sino especialmente en la ampliación de la aportación prevista en un inicio para aquellos trabajadores de más de 50 años afectados por el ERE, a todos los empleados que hayan visto su contrato extinguido por iniciativa de la empresa o empresas del mismo grupoen virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador” sin que se computen las extinciones válidas de contratos temporales, siempre que se hayan producido en los tres años anteriores o posteriores al despido colectivo.

 Esto es, sin entrar a valorar la posible incidencia de la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos, el hacer un ERE cumpliendo los requisitos establecidos y aún a pesar de que exista causa justificativa para su realización, incrementaría los costes del mismo exponencialmente, con tan sólo que se afectase a un empleado mayor de 50 años en la medida colectiva extintiva.

 Todo ello teniendo en cuenta que no sólo se debería realizar la aportación del despedido, sino también la de todos los empleados de la Empresa o del Grupo que hayan visto sus contratos extinguidos, por las causas tan amplias mencionadas anteriormente y que no sólo se refieren a despidos disciplinarios, en los 3 años precedentes y siguientes a la medida. Por tanto, la afectación de ese despedido individualmente considerado produciría la apertura de la “Caja de Pandora”, acudiendo a un símil mitológico, para el resto de salidas de mayores de 50 años que se hubieran realizado o se fueran a realizar en los últimos o próximos 3 años, respectivamente.

 La situación se agrava aún más para las Empresas, tras la publicación de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, una vez concluida la tramitación Parlamentaria de la reforma laboral. En concreto, porque no sólo se sigue sin fijar un límite mínimo de afectación en el ERE, sino por cuanto que sorprendentemente se reduce la dimensión mínima de la Compañía o Grupo en el que se realice el ERE desde los 500 a los 100 empleados.

 Asimismo y de forma alarmante, dicha “Caja de Pandora” también se abrirá en el momento en el que se extinga el contrato de un único empleado mayor de 50 años que haya estado afectado por una regulación temporal de empleo en el año inmediatamente anterior a la extinción de su contrato “por la causa que fuera”.

 Esto es, parece que las situaciones extremas de un despido disciplinario aún justificado, una baja voluntaria, etc. podrían llegar incluso a generar la obligación de realización de dicha aportación, pues este aspecto no ha sido aclarado por el reciente desarrollo de la normativa por medio del Real Decreto de 29 de octubre de 2012.

 Aportación que, en la regulación actual, sí se ha aclarado que se limitaría en lo que al plazo de los 3 años computable se refiere, al 27 de abril de 2011, a pesar de las grandes dudas que se habían generado sobre este particular en la Ley 3/2012.

 Sin embargo y a pesar de la expectación generada, el Real Decreto de 29 de octubre, sigue sin resolver múltiples interrogantes que la norma genera, desde lo más genérico: ¿Qué se entiende por grupo de empresas por ejemplo en un caso en el que nos encontremos ante una multinacional extranjera con varias filiales en España que no consolidan cuentas entre sí? O ¿Cuándo se entiende que una Empresa o un grupo tiene beneficios si las empresas examinadas presentan resultados dispares?; hasta lo más concreto: ¿Qué tipos de extinciones están excluidas o incluidas en función de los casos para la aportación?

 No obstante lo que sí debe tenerse claro es que en función de la fecha de autorización del ERE será de aplicación una de las tres normativas; y que actualmente nos encontraríamos con tres posibles causas generadoras del proceso de recaudación de dichas aportaciones: a) Si se hace un ERE extintivo en una empresa que tenga 100 empleados o pertenezca a un grupo que los emplee, se hayan obtenido beneficios en los dos últimos ejercicios y se afecte a tan sólo un empleado mayor de 50 años en la medida. b) Si se extingue, por la causa que fuera el contrato de un único empleado mayor de 50 años, que en el año inmediatamente anterior a su salida, hubiese estado regulado de empleo. c) O, por último, entendemos que también habría que realizar la aportación si se hubieran realizado despidos por goteo, afectando al menos a un empleado mayor de 50 años, superando indebidamente los umbrales señalados para el despido colectivo.

 En todas estas situaciones que se produzcan a partir del 8 de julio de 2012, se iniciaría el proceso de recaudación comprendiendo no sólo a las relativas a los empleados afectados por la medida extintiva causante, sino también en relación con las extinciones que se hayan producido, con las mínimas o inexistentes limitaciones establecidas legalmente, en los tres años anteriores y posteriores a dicha medida, sin computar en ningún caso las salidas previas al 27 de abril de 2011.

 Esto es, la Empresa tendría que asumir un sobrecoste que en el peor de los escenarios se calcula que podría superar los 68.500 euros por empleado, por todas aquellas extinciones producidas en la Empresa o en el Grupo en los 3 años anteriores a la medida, y ver limitadas las posibilidades de extinguir contratos de personal de edad superior a los 50 años, en los 3 años siguientes.

 En definitiva y partiendo del hecho de que la gran mayoría de las Empresas españolas han realizado un ajuste de personal en los últimos años o lo van a realizar inmediatamente, debido a la crisis económica; nos encontramos con una protección reforzada de los empleos del personal que supere los 50 años de edad, que obligará a las Compañías a examinar el caso concreto para el hipotético supuesto en el que se quiera extinguir tan sólo un único contrato de trabajo de un empleado que pertenezca a dicho colectivo, o incluso para el supuesto en el que se decida contratar a un trabajador que supere o esté cercano a la citada edad, que desde hace poco tiempo se ha convertido en crítica en este País.

Enrique Ceca Gómez-Arevalillo.
Abogado-Socio Ceca Magán Abogados.

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