Para el caso de los representantes designados para la sustanciación del período de consultas en empresas sin representación legal, se han introducido novedades a través de la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, en los despidos colectivos, expedientes de suspensión de contratos o reducción de jornada y movilidad geográfica de carácter colectivo, respecto de empresas que carecen de representación.
Se establece en la Ley 35/2010, que los trabajadores puedan optar por una comisión designada por los propios trabajadores, o por encomendar su designación a los sindicatos con representación en la empresa, plantea la enorme incongruencia del estatuto de dichos representantes ad hoc de los trabajadores, que asumen facultades de participación y consulta equivalentes a los representantes unitarios o sindicales, pero no hay ninguna regulación de su estatuto jurídico ni de las garantías que puedan contar. (Apartado 2, del artículo 51 ET).
Dado que su intervención es estrictamente puntual y únicamente para los casos donde no existe representación de los trabajadores y por lo tanto “sus servicios” van a ser necesarios en un espacio temporal limitado, las garantías instrumentales o materiales pueden ser accesorias, salvo la necesidad de disponer de los permisos estrictamente necesarios para la asistencia a las reuniones, comunicar la información a los propios trabajadores, es obvio en primer lugar que la empresa la que tenga que soportar ese coste, (costes asociados a tal representación para la gestión de llevar a cabo las negociaciones necesarias) pues la medida que pretende implantar no puede generar efectos adicionales como el descuento del tiempo invertido en las negociaciones, o en la gestión con los propios trabajadores afectados, dentro de criterios de razonabilidad.
Respecto de la aplicación a tales “representantes ad hoc” de las garantías denominadas defensivas, como la prioridad de permanencia, que no tiene respaldo normativo expreso y que el Real Decreto 3/2012 aprovechando la reforma laboral realizada podría haber incluido tal y como un sector de la abogacía así lo requería, hay que tratar de otorgar a dicho representante la independencia necesaria, y con ello la eficacia de su actuación, y de este modo se situé al margen de represalias a la hora de seleccionar los trabajadores afectados por las medidas.
Otras de las garantías defensivas, como es el expediente contradictorio en caso de que el empresario opte por medidas disciplinarias contra el representante, desconectadas de la extinción, modificación o suspensión en la que ha intervenido, tampoco tienen cobertura expresa ni incluso en la jurisprudencia. Aún así hemos de dejar claro que lo que sí operará, en todo caso, será la tutela antidiscriminatoria, al configurarse como elemento indicarlo que obliga a justificar la decisión empresarial la condición de representante de los trabajadores, siquiera sea una función representativa tan limitada en el tiempo y puntual.
Por lo tanto, en el caso de los representantes ad hoc, se ha llegado a plantear por nuestra doctrina la posibilidad de poder otorgar una protección adicional a aquellos trabajadores que asumen puntualmente y, en muchos momentos de forma espontánea, tareas de representación en la empresa, como ocurre con los que negocian el expediente de regulación de empleo con el empresario. Sin embargo, con carácter general, los órganos jurisdiccionales se ciñen a la normativa y por lo tanto vienen diciendo no a la aplicación de las garantías representativas a estos sujetos que podrán acogerse, en cualquier caso, a la protección general frente a la discriminación que brindan las normas legales.
La cuestión adquiere mayor relevancia tras la entrada en vigor de la Ley 35/2010 de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, no solo por elevar esa posibilidad a superior rango normativo, sino porque las facultades que ahora se reconocen a la denominada Comisión aparecen delimitadas con una mayor claridad; aunque todavía manteniendo el carácter potestativo en orden a su designación.
Sin embargo, no le es aplicable a los miembros de esta Comisión ad hoc las garantías ya reseñadas.
En primer lugar de tratarse los miembros de la Comisión de trabajadores como tal, no tienen el carácter de «representantes legales» que exige el artículo 51.7 del Estatuto de los Trabajadores; en ese mismo orden de cosas, si el Real Decreto Ley 3/2012 o Ley 3/2012 hubiera querido concederles ese privilegio, no parece lógica su omisión, vista la amplitud con que ahora se les regula. Existe otra cuestión denominémosla de orden práctico, así, en una situación de crisis empresarial y que puede finalizar con la extinción de una serie de contratos de trabajo, el reconocimiento de la prioridad de permanencia podría dar lugar a enfrentamientos y/o sospechas de todo tipo entre los trabajadores afectados y, a la postre, una mayor dificultad para nombrar a los miembros de la Comisión o para que estos desarrollaran adecuadamente su gestión, si dicho nombramiento hubiera tenido ya lugar.
Mayor claridad existe a estos efectos, cuando la Comisión está formada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa de que se trate. Su pertenencia, normalmente, a un escalón superior a lo que es ese marco empresarial, quita cualquier relevancia al derecho ahora analizado. No se nos escapa, que pudiera darse algún supuesto en el que el representante sindical designado fuera también trabajador de la empresa, por ejemplo en los supuestos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (artículo 9) y, además, no tenga la condición de delegado sindical en los términos de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (artículos 10.1 y 2) ; pues bien, en este caso, tampoco goza de la preferencia ahora analizada y por los motivos reseñados en el párrafo anterior.
Sin embargo, que no gocen de dicha prioridad, no es problema para que dada la misión que se les ha encomendado y en un momento tan complejo y difícil para la suerte de su puesto de trabajo, se deba estar especialmente atento a la protección de sus derechos fundamentales y con el fin de preservar el rigor necesario en su actuación.
Tales argumentos vienen también en la jurisprudencia aunque con cuentagotas, en sentencias como la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 30 de septiembre de 2003, donde se dice:
”En esta situación es en la que el demandante fue nombrado representante de sus compañeros a los efectos de la tramitación del expediente de regulación de empleo, y en dicha cualidad actuó. El Tribunal Supremo es restrictivo en la aplicación de los criterios de protección a los trabajadores que no presentan tal cualidad, dentro de los parámetros a los que posteriormente hemos de referirnos, y cuya actividad sindical, o de representación, no tiene relación con la extinción de su contrato de trabajo por tratarse de un supuesto de procedencia-improcedencia, frente a la posible nulidad por vinculación de un derecho fundamental…
.. Por otro lado, la representación que se ha otorgado al trabajador lo fue para una situación concreta, problemática, arriesgada y significativa; la estimación del trabajador puede ser efectiva y real, pero descartado cualquier móvil contrario a la actividad del actor, la garantía no puede extenderse a aquellos tiempos en los que el operario en modo alguno actúa como representante, puesto que dentro de la empresa y por el cauce ordinario, existen medios de otorgamientos de las cualidades de representante, y entre tanto, en modo alguno existe una evidencia del mantenimiento de esa cualidad, que sería de hecho y no de derecho, pero, en cualquier caso, contraria a los cauces previstos y legalmente admitidos para representar a los trabajadores”.
Así mismo se pronuncia la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 de marzo de 1993, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 enero de 1990 y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 18 de octubre de 2003.
En conclusión, no cabe que nuestro trabajador goce de las garantías establecidas en el artículo 68 del Estatuto de los Trabajadores, y por lo tanto no la representación “ad hoc” tiene prioridad de permanencia frente a otros.
Ignacio Ibañez
Ceca Magán Abogados