Europa decide sobre los gastos hipotecarios y las cláusulas suelo

El Tribunal de Luxemburgo sigue muy de cerca las cuestiones relativas a la contratación bancaria y, en particular, de las operaciones financieras con garantía hipotecaria, en materia de novación por cláusulas suelo, gastos hipotecarios originados y quién debe asumirlos.

Recordemos que en 2019 tuvo enorme repercusión la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 sobre el alcance de la declaración de “abusividad” de las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios con consumidores; en esa STJUE se daba respuesta al Tribunal Supremo español que dos años antes, el 8 de febrero de 2017, había acudido al TJUE para fijar criterios sobre esa materia tan controvertida. Dicha controversia en el asunto de la nulidad de los vencimientos anticipados de los préstamos hipotecarios mantuvo paralizados muchos procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria en nuestros juzgados que ya podrán resolverse.

Las consecuencias económicas de mantener situaciones de impago para los acreedores bancarios, en nada favorece la fortaleza del sistema financiero y, sin perjuicio de la necesaria protección a los colectivos vulnerables, la seguridad jurídica es esencial para consumidores y entidades a fin de propiciar un marco de contratación bancaria estable.

Precisamente, son las cuestiones relacionadas con cláusulas suelo y gastos hipotecarios, que han dado lugar a la notificación, en un breve intervalo, por parte del TJUE de dos resoluciones con mucha relevancia en materia de contratación hipotecaria, si bien, la Ley 5/2019 vino a esclarecer, sin duda, ambos temas y de cara a futuro la potencial litigiosidad que se pueda originar estará limitada a contratos de préstamo hipotecario anteriores al 16 de junio de 2019, fecha de la entrada en vigor de la Ley.

Sentencia sobre cláusulas suelo: transacciones

La primera de estas Sentencias es la de 9 de Julio de 2020 (C-452/18) que resuelve con relación a los acuerdos transaccionales alcanzados por algunas entidades bancarias con sus prestatarios o clientes de préstamos hipotecarios en cuanto a las llamadas “cláusulas suelo”; recordemos que estas cláusulas, utilizadas por algunas entidades, fijaban un importe mínimo de tipo de interés aplicable a los préstamos con garantía hipotecaria.

En razón a las dudas suscitadas sobre la transparencia material y formal en su venta y proceso de contratación, y ante la posibilidad de que pudieran ser entendidas como abusivas para el cliente y por lo tanto nulas (al estar predispuestas, no ser objeto de negociación particular y generar un cierto desequilibrio entre los contratantes), algunos bancos impulsaron acuerdos novatorios sobre estas cláusulas, de modo que se alcanzaba una transacción sobre una cláusula que presuntamente podría ser nula.

A este respecto, el TJUE señala que es legal este tipo de acuerdos novatorios si se informó debidamente al consumidor. Y es aquí el kit de la cuestión ¿se informó correctamente al cliente antes de firmar o no?

En concreto, el TJUE señala que la Directiva 93/13 europea sobre consumidores permite que una cláusula de un préstamo hipotecario, cuyo carácter abusivo podría ser declarado judicialmente, sea objeto de novación de forma que el cliente renuncie con pleno conocimiento de los efectos y prestando consentimiento libre e informado.

Es por lo tanto esencial que ese consentimiento a la novación se preste por el consumidor de forma libre e informada: será el juez nacional quien, en su caso, deba comprobarlo. Si el juez apreciara que, precisamente, esa novación no ha sido negociada individualmente, podría, en su caso, declararla abusiva.

El TJUE entiende que no cabe exigir al banco que facilite información precisa de las consecuencias económicas por las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional. La aplicación de un tipo de interés variable conlleva por su naturaleza una fluctuación de los importes de las cuotas futuras.

De otra parte, esta misma sentencia considera irrenunciable la posibilidad de emprender acciones futuras que ampara la Directiva 93/13 sobre consumidores, aunque será el juez español con arreglo a las circunstancias de cada caso quien decidirá si una transacción es abusiva o no.

Sentencia sobre quién paga los gastos hipotecarios

La segunda sentencia es aún más reciente, de 16 de Julio de 2020 (C- 224/19 y C‑259/19) y en ella el TJUE hace referencia al pacto sobre la distribución de las cantidades pagadas en concepto de gastos para la constitución de una hipoteca (Notario, Registro, gestoría, impuestos, incluso comisión de apertura del préstamo) y a la comisión de apertura; todos ellos llamados comúnmente gastos hipotecarios . Esta es una cuestión que, desde la entrada en vigor de la Ley 5/2019 está resuelta dado que, ahora, la cuestión de la distribución de los gastos de constitución y las comisiones está sujeta a una normativa, como dijimos, de carácter imperativo.

¿Y quién debe pagar esos gastos? Pues la sentencia determina que sea el juez español el que pueda decidir que el banco asuma los gastos si el consentimiento del cliente no fue libre e informado, pero el banco nunca asumiría el coste del impuesto de Actos Jurídicos Documentados, que es “la parte del león” del coste.

En efecto, según esta sentencia, aunque fuera nula la cláusula de gastos (lo que tendría que decidir el juez español) quedan fuera de esa obligación de devolución de cantidades para el banco las cantidades satisfechas por el concepto del impuesto de Actos Jurídicos Documentados cuyo pago, hasta finales del 2018, correspondía siempre al prestatario.

De otra parte, la misma STJUE señala, en cuanto a la comisión de apertura, que el hecho de que esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. Podría considerarse que una comisión de apertura pudiera ser abusiva si la entidad financiera no demuestra que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, lo que, de nuevo, corresponderá comprobar al juez nacional.

En caso de procedimiento judicial ¿quién asume las costas?

Por último, el TJUE entiende que la citada Directiva se opone a un régimen en el que sea el consumidor quien pague una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas por la abusividad de una cláusula contractual; y se opone a esta distribución de las costas, porque ello supondría un obstáculo disuasorio para los consumidores a la hora de ejercer su derecho para la reclamación sobre cláusulas contractuales abusivas.

En esencia, el TJUE mantiene los criterios del Tribunal Supremo sobre los gastos hipotecarios, al margen de la cuestión relativa a las costas, porque serán los prestatarios quienes asuman el principal gasto, que recordemos, es el AJD. No obstante, la sentencia deja un cierto grado de inseguridad en cuanto a las posibles reclamaciones de particulares por las comisiones de apertura en las que el banco podría verse obligado a justificar el servicio prestado.

José Ramón Couso
Área de Derecho Bancario

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