Esa es la pregunta. Tras la Sentencia dictada el 9 de mayo del año presente por la Sala Primera del Tribunal Supremo que, por primera vez sentaba unas bases determinadas sobre qué circunstancias habría que ponderar para determinar la nulidad de este tipo de cláusulas, el debate paralelo que surgió se centraba en valorar si, la declaración de irretroactividad –ergo, la imposibilidad de devolver a los afectados los importes de más pagados a las entidades financieras-, que la propia Sala Primera estableció en dicho pronunciamiento, tendría un efecto verdaderamente condicionante de los sucesivos pronunciamientos que, a la postre, pudieran ir surgiendo en relación a esta materia en cuestión.
Dicho esto, la negación del efecto retroactivo o restitutorio que contempló la referida Sentencia de 9 de mayo –una evidente excepción a la naturaleza ex tunc que revisten este tipo de acciones y que, precisamente supone, como norma general, el reconocimiento de esa retroactividad- obedece a la aplicación de un criterio de preservación del orden social y el interés general que es realizado por nuestro máximo Tribunal. Y es que, en la propia Sentencia, se observa como los Magistrados de la Sala Primera expresan que “es notorio que la retroactividad de la sentencia generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelación, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decisión de nulidad de las cláusulas controvertidas.”
Estando así las cosas, nos encontramos con que, desde aquella importante fecha que supuso un auténtico punto de inflexión sobre la materia, se han dictado Resoluciones tanto favorables como contrarias al reconocimiento de la retroactividad, lo que, obviamente nos invita a pensar que la controversia sigue estando en todo lo alto. Al respecto de este particular, podemos destacar la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava –a fecha de 9 de julio- en la que sí se reconoce la aplicabilidad del criterio de la retroactividad sobre el fundamento de que, el tipo de acción ejercitada en el asunto sobre el que resolvió el TS a fecha de 9 de mayo, no es exactamente idéntica a la acción planteada en la Litis sobre la que conoce dicha Audiencia. En concreto y al respecto del caso resuelto en la Sentencia del TS a 9 de mayo, la Audiencia establece que el planteamiento de la acción de cesación en la aplicación de la cláusula suelo -como condición general de contratación-, al no acumular la acción de reclamación de cantidad prevista en el art. 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de Contratación –objeto de aplicación al caso de la Sentencia de 9 de mayo-, no puede dar lugar al reconocimiento de la devolución de las cantidades pagadas por los afectados en base a la aplicación de la cláusula suelo; contrariamente a como sucede en el supuesto especifico que es resuelto por la propia Audiencia en el que, la acción ejercitada por el demandante fue la acción individual de nulidad contemplada en el art. 9 de la Ley de Condiciones Generales, acción que sí llevaría aparejado el efecto de retroacción.
Tesis contraria a la sostenida por la Audiencia Provincial de Álava, ha mantenido la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba en Sentencia dictada a fecha de 18 de junio de 2013, que se acoge a la teoría mantenida por el Supremo en su primera Sentencia de 9 de mayo aduciendo que la necesidad de preservar la seguridad jurídica así como el hecho de que de la nulidad no siempre se deriva de manera automática el efecto restitutorio justificarían la pertinencia de denegar la retroactividad en el caso concreto.
No obstante esta inicial diversidad de pronunciamientos en el marco de nuestra jurisprudencia menor, a nivel de los Juzgados de Primera Instancia y Mercantiles, si se ha venido observando una tendencia mayoritaria a resolver los casos de nulidad de cláusulas suelo reconociendo la retroactividad de efectos a dicha declaración.
Con todo, la controversia seguirá abierta un tiempo hasta que se consoliden los criterios que permitan determinar cuándo puede resultar procedente el reconocimiento de la retroactividad que, a mi juicio, se centraran en dos aspectos:
– El tipo de acción que ha servido de fundamento para la declaración de nulidad –en la línea de la que ya apunta la comentada Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga-.
– El volumen de afectados que se haya personados en el procedimiento –factor claramente ponderador de la aplicabilidad o no del principio de seguridad jurídica y de preservación del interés social, para restringir la retroactividad si, a resultas de su aplicación, pudieran derivarse graves trastornos económicos-.
Arturo Puig Sanfiz
Ceca Magán Abogados
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