Obligaciones con cláusula penal en protocolos familiares

Hablar de obligaciones con cláusula penal es siempre desagradable. Su nomenclatura no ayuda, porque el concepto de penalidad ya nos sugiere ideas tales como sanción, castigo o penitencia. Y si ya es difícil plantear una cláusula de este tipo a la hora de negociar cualquier contrato, lo es más todavía cuando se está elaborando un protocolo de empresa familiar. Sin embargo, las cláusulas penales son un elemento fundamental en este tipo de pactos, puesto que representan una de las muestras más claras del compromiso de sus firmantes. Y el compromiso de cada uno es la base de la confianza de todos los demás.

Cuando una familia empresaria decide poner en marcha el proceso de elaboración de su protocolo, lo hará porque existe un consenso previo (al menos entre un número importante de sus miembros) sobre la necesidad y las bondades de esa futura regulación. Podemos decir, por tanto, que se percibe como positivo que la empresa familiar disponga de un conjunto de previsiones que la ayuden a superar un momento tan crítico como será siempre el de la sucesión, sobre cuyos riesgos nunca advertiremos lo suficiente, pero también para  la gestión cotidiana de las relaciones entre empresa y familia. Por ello, acudiendo al proceso con ese espíritu constructivo, con esa búsqueda de un mayor compromiso y colaboración entre todos los miembros de la familia, puede resultar chocante y hasta desagradable, como decíamos, hablar de cláusula penal en un contrato, que es en definitiva la figura jurídica a la que pertenece el protocolo familiar.

Pero es necesario hacerlo porque, como sucede en realidad con cualquier contrato, el protocolo familiar debe estar compuesto por un conjunto de normas vinculantes que establezcan, para sus firmantes, todo un conjunto de obligaciones. En este sentido, será habitual por ejemplo establecer restricciones a la transmisión de acciones y participaciones, fijar métodos para la elección de los miembros del órgano de administración, crear sindicatos de voto o incluso configurar alguna prestación accesoria, que puede ser general para todos o específica para algunos de los miembros de la familia. Y como sucede también con cualquier contrato, la existencia de obligaciones lleva implícito el riesgo de que se incumplan, razón por la cual es importante que el protocolo incorpore algún tipo de cláusula penal, que consistirá normalmente en que el eventual incumplidor deba pagar una compensación económica.

Su forma variará tanto por la voluntad que la familia empresaria haya expresado a la hora de diseñar la cláusula como, también, por la finalidad que persiga. Así, si se trata de una cláusula genérica, prevista para hacer frente a cualquier incumplimiento del contrato, acostumbrará a consistir en un importe alzado. Si está prevista para algún tipo concreto de incumplimiento, buscará siempre adaptarse al mismo: si debe operar, por ejemplo, en caso de incumplimiento de las restricciones de transmisión de acciones y participaciones, puede consistir en el duplo del mayor de dos importes, a determinar entre el precio efectivo de la transmisión y el valor real de los títulos.

Como puede verse con este ejemplo concreto, el eventual incumplidor saldrá muy mal parado de sus actos, puesto que siempre tendrá que pagar más de lo que habrá recibido. Y ahí es donde radica la clave de estas prevenciones contractuales porque, aunque pueda resultar paradójico, la principal finalidad de toda cláusula penal es no llegar a ser nunca aplicada.

Resulta evidente -y el ejemplo apuntado así lo confirma- que la cláusula penal en contratos, y más aún en protocolos de empresas familiares, no tiene una función reparadora porque, dicho llanamente, cuando la cláusula entra en juego el daño ya está hecho. Si un socio-familiar ha vendido sus acciones o participaciones a un tercero, ajeno a la familia, éstas ya no volverán. Por lo tanto, la única función que puede cumplir en ese caso la cláusula es estrictamente indemnizatoria: la familia deberá aceptar la presencia de ese tercero en el capital de la empresa, pero recibirá por lo menos una indemnización económica.

Aunque la escasa satisfacción que producirá esa indemnización, por más elevada que pueda ser desde el punto de vista económico, es también evidente, por la sencilla razón de que el perjuicio en la composición del capital, la pérdida de su pureza en términos de empresa familiar, por así llamarlo, superará con creces el impacto indemnizatorio que la cláusula pueda tener. Y esto nos confirma que, como decíamos, la cláusula se concibe para no ser aplicada.

O para serlo de forma silenciosa, si se quiere, porque su función principal, descartada la reparadora y viendo las limitaciones de la indemnizatoria, es la disuasoria. La cláusula penal no busca dar respuesta ante el incumplimiento de las obligaciones, sino que busca precisamente que esas obligaciones no se incumplan. Busca, por tanto, que todos los firmantes del protocolo familiar respeten sus reglas y cumplan con todas las obligaciones que emanen del mismo.

Si retomamos el ejemplo anterior, lo veremos enseguida. No sólo es la propia familia la que tiene el perjuicio de pérdida de la pureza del capital, sino que también el socio (exsocio ya) habrá salido muy mal parado, porque habrá tenido que pagar más de lo que haya percibido: el doble o incluso más del doble, en función de cuál sea la relación entre precio efectivo y valor real de las acciones o participaciones. Menudo negocio, ¿verdad?

La utilidad de las cláusulas penales es por tanto clara y, en un marco estrictamente teórico, nadie las va a rebatir. Sin embargo, como advertíamos al principio, no es fácil introducirlas en un protocolo familiar, lo cual no deja de ser por otro lado positivo, al menos como punto de partida conceptual. Y es que el principal motivo de rechazo por parte de la familia empresaria, al empezar a escuchar hablar de estas cláusulas, es el hecho de no considerarlas necesarias. Establecer mutuas obligaciones parecerá siempre natural, pero establecer obligaciones con cláusula penal parecerá generalmente excesivo.

Esto es positivo, como decimos, porque revela de entrada una recíproca confianza entre los miembros de la familia. Una confianza que, sin duda, es clave para el éxito del proceso, pero que puede llegar a dificultar hablar de determinadas materias por el temor, seguramente inevitable, a emponzoñarlo todo.  Y es ése un temor que conviene perder, quizás sobre la base de un cambio conceptual: no veamos estas cláusulas como una penalidad, sino como una muestra de compromiso. No pensemos en ellas como una amenaza para el incumplidor, sino como una garantía para el cumplidor.

Ya hemos tenido ocasión de hablar de la importancia del cumplimiento por convicción, es decir, de la conveniencia de que el protocolo familiar se cumpla voluntaria y conscientemente, como un acto común de responsabilidad colectiva. Sin embargo, ello no obsta que las cláusulas penales, cuya fama tal vez mejoraría si les cambiásemos la denominación, jueguen también un papel muy importante. ¿Qué tal si empezamos a llamarlas “cláusulas de recíproca confianza”?

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Antonio Valmaña – Grupo Empresa Familiar

Director en el área litigación y arbitraje

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