modificación de la “ley antitabaco”

Con la entrada en vigor de la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, más conocida entre todos como “Ley Antitabaco”, se plantea la posible responsabilidad patrimonial del Estado por acto legislativo.

Hace tan sólo cinco años, en la Exposición de Motivos de la norma ahora modificada, se establecía claramente que era “oportuno y necesario introducir nuevas medidas en la venta y consumo de tabaco para subsanar las limitaciones y deficiencias de la legislación existente que el paso del tiempo, la progresiva evidencia científica, la mayor sensibilización y concienciación social y la proliferación y diversificación de las estrategias de venta y promoción de los productos del tabaco han puesto de manifiesto.”

Sin embargo, la Ley partía de una distinción muy clara entre “lugares donde se establece la prohibición total de fumar y lugares donde se prohíbe fumar pero se permite la habilitación de zonas para fumar” siempre que se cumpliesen determinados requisitos, “tales como una ventilación adecuada, la separación física del resto de las dependencias y la dotación de sistemas de ventilación independiente”, previéndose sanciones económicas muy elevadas si se incumplían estos requisitos en los locales donde se permitía habilitar zonas para fumar un producto, cuya venta es completamente legal, y de cuya distribución se lucra la Administración del Estado.

La determinación de la responsabilidad de la Administración por actos del legislador es una cuestión compleja, dado que la función principal de una nueva ley consiste en alterar el statu quo anterior a su vigencia, es decir, la legislación afecta siempre a derechos subjetivos consolidados o a intereses o expectativas de los ciudadanos, que se ven cumplidos en unos casos y frustradas en otros, como consecuencia de la promulgación de la norma. Sin embargo, los fundamentos en que se asienta el Estado de Derecho nos impiden permanecer insensibles a las pretensiones indemnizatorias de los ciudadanos cuando el origen del daño se encuentra en actos del legislador, habiéndose construido una compacta jurisprudencia comunitaria que obliga a los Estados a reparar los daños causados por incumplimientos de Derecho comunitario que sean imputables a aquéllos

Transcurridos cinco años desde la aplicación de la Ley 42/2010, nuestro Gobierno considera que es necesario “avanzar en la protección de la salud de los ciudadanos ampliando la prohibición de fumar en espacios públicos cerrados y colectivos”, ya que, según expone, “satisface las demandas de los ciudadanos” y se protege a los menores y a los trabajadores del sector de la hostelería.

Pero ¿quién protege los derechos de los ciudadanos que fuman? ¿quién se hace responsable de los elevados costes económicos que asumieron los empresarios hosteleros y hoteleros para ajustar sus establecimientos a las disposiciones de la  Ley? ¿quién va a asumir el coste de las pérdidas económicas y de empleos que ya se está produciendo? En lo que atañe a la responsabilidad por actos legislativos, el apartado 3 del artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, dispone que éstasindemnizarán a los particulares por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria de derechos y que éstos no tengan el deber jurídico de soportar, cuando así se establezcan en los propios actos legislativos y en los términos que especifiquen dichos actos.”

Aproximadamente un tercio de los locales de hostelería estaban obligados por Ley a realizar una obra en su establecimiento si querían que se pudiera fumar, por encima del 5% de la hostelería en España. El Club de Fumadores por la Tolerancia realizó una campaña bajo el lema Aquí hay buen ambiente para todos, por el que se premiaba a los establecimientos que cumplían la Ley. Hay que tener en cuenta que la principal motivación del consumidor para acudir a los establecimientos de hostelería no es tanto la necesidad de beber o alimentarse como los motivos de “socialización”, de pasarlo bien con amigos y familiares

Muchos pequeños establecimientos optaron inicialmente por prohibir fumar, pero sufrieron tal pérdida de clientes que se vieron obligados a cambiar su decisión inicial y se acogieron a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 28/2005, sin embargo ahora se encuentran con que ese sacrificio económico ha sido inútil, y llega en medio de una profunda recesión que padece el sector y que avala el Instituto Nacional de Estadística.

Un particular que, con el beneplácito de los poderes públicos, realiza gastos o toma decisiones que, posteriormente se ven frustradas por un acto legislativo, no necesitaría esgrimir lesión de derechos para obtener indemnización de las pérdidas sufridas por causa de un cambio brusco en el criterio de los poderes públicos, como ocurre ahora ¿o es que la evidencia científica y la mayor sensibilización y concienciación social es algo nuevo y que no se pudo prever hace cinco años? Es suficiente que exista un interés patrimonial legítimo, cuyo sacrificio venga impuesto por una actuación legislativa, para que nazca, si concurren los demás requisitos legales exigibles (daño antijurídico, efectivo, evaluable económico e individualizado, imputación del hecho lesivo a la Administración y relación de causalidad entre el hecho imputado a la Administración y el daño) el derecho a la indemnización.

En definitiva, es la singularidad del daño y el derecho a la seguridad jurídica el fundamento que se encuentra tras el reconocimiento del derecho a la indemnización por actos legislativos, por lo que se justificaría la tutela otorgada a quienes son lesionados en sus derechos o intereses patrimoniales legítimos por actos válidos del legislador, siempre que cada uno de los empresarios afectados pueda evaluar y acreditar el daño patrimonial que se le ha ocasionado con la promulgación de la Ley 42/2010, y pueda establecer la relación de causalidad entre el cambio legislativo y el daño producido.

Susana Perales Margüelles
Ceca Magán Abogados