La titulización (I): en qué consiste y cómo opera en los contratos hipotecarios

¿Por qué se habla tanto sobre las titulizaciones?

hipotecasEl concepto de titulización, que analizaremos en este artículo, se refiere a una figura utilizada desde hace mucho tiempo y en muchos ámbitos, si bien su uso en el sector bancario, y más concretamente en las operaciones con créditos hipotecarios,  es el que lo ha puesto en el centro de la actualidad. Ya en el año 2009 se empezó a hablar de esta cuestión, con aportaciones que popularizaron el término, como las efectuadas por Leopoldo Abadía en su blog y sus impresiones sobre lo que él denominó la Crisis Ninja, y sirvió para ilustrar de una manera sencilla cómo se había gestado la crisis financiera internacional, en cuyo origen tuvieron una importancia significativa las conocidas como hipotecas subprime. En ese momento, se utilizó la titulización para explicar el modo en que los efectos dañinos de esos contratos, gestados inicialmente entre unos determinados bancos (norteamericanos) y sus clientes (norteamericanos también) se habían propagado hasta alcanzar las dimensiones ya conocidas de crisis financiera globalizada.

Sin perjuicio de que seguidamente efectuemos un análisis más técnico de la cuestión, sí podemos anticipar ya, de una forma muy simplificada, el modo en que funciona una titulización a los efectos de lo que estamos comentando. Una determinada entidad bancaria agrupa varios de los contratos hipotecarios que tiene suscritos (es decir, varios derechos de crédito que ostenta frente a sus clientes) y, una vez agrupados, los coloca en el mercado en forma de bonos, cédulas o participaciones. De este modo, los inversores que adquieren esos títulos se hacen partícipes del resultado de ese conjunto de contratos hipotecarios de la entidad bancaria emisora. Lo que se consigue con ello, por tanto, es generar un segundo negocio sobre esos contratos.

La titulización no es en sí misma ni buena ni mala, aunque la severidad de la crisis de estos últimos años haya generado cierta tendencia al maniqueísmo a la hora de hablar de productos bancarios. De hecho, los adquirentes de los bonos o cédulas obtuvieron durante años unos buenos rendimientos, ya que se beneficiaban del buen resultado de unos contratos hipotecarios en los que había una morosidad muy baja. El problema vino cuando los contratos titulizados perdieron calidad, es decir, cuando no sólo se titulizaban hipotecas de clientes solventes y cumplidores, sino cuando se metieron también en el paquete las denominadas hipotecas subprime. Y cuando, además, esos clientes inicialmente solventes vieron también cómo, debido a la crisis económica, les resultaba cada vez más difícil atender los pagos derivados de sus contratos hipotecarios. Fue entonces cuando todos esos bonos, cédulas y participaciones que unos terceros inversores habían adquirido dejaron de ofrecer rendimientos. Y fue entonces, también, cuando los problemas del sector financiero norteamericano se extendieron por todo el mundo.

La titulización vuelve a estar ahora mismo en boga, aunque por otras razones. Poco importa ya seguramente, a día de hoy, buscar cuál fue el origen de la crisis. Los esfuerzos se han concentrado durante los últimos años en tratar de capearla y lo hacen ahora en tratar de confirmar la recuperación. Pero si se habla en este momento de titulización es porque los efectos de la misma, de las relaciones contractuales por las que un crédito hipotecario se ha incorporado a un fondo de titulización, tienen una gran trascendencia para las partes implicadas, sobre todo cuando el contrato hipotecario es objeto de ejecución ante el incumplimiento del deudor.

Dedicaremos una serie de artículos en nuestro blog a hablar sobre esta cuestión, que plantea múltiples aristas y que merece ser analizada en profundidad, cosa que debe hacerse en un doble plano. En primer lugar, con un estudio general de la figura y de sus implicaciones jurídicas; en segundo, con un estudio concreto de las distintas modalidades de titulización que se han aplicado en nuestro mercado hipotecario y, con ello, de los distintos efectos que cada una de ellas puede provocar sobre los contratos afectados.

Siguiendo esta línea, analizaremos en este primer artículo qué debemos entender por titulización.

Concepto: qué es la titulización.

Titulizar es una suerte de sinónimo de “transformar”, ”transferir”, y más específicamente, sintetiza la técnica financiera a través de la cual un conjunto –más o menos homogéneo- de derechos de crédito (tales como préstamos concedidos), se convierte en títulos susceptibles de negociación, esto es, dispuestos para ser adquiridos por inversores en los mercados de capitales.

Al cabo, cuando hablamos de titulización nos referimos a una forma de negocio que hogaño tiene una relevancia muy marcada en el sector bancario, con un sinfín e inexplorado cúmulo de consecuencias jurídicas, a través de la cual se convierten activos bancarios poco líquidos en activos líquidos y con unos determinados flujos de pagos. Por ello, nos vemos obligados a ceñir la presente exposición –máxime por su cabal relevancia y actualidad-, a la titulización de créditos hipotecarios.

En general y sencillamente, el concepto de titularización hipotecaria tiene su acomodo en la pretensión de las entidades financieras de eliminar de sus balances el riesgo que implican determinados activos poco líquidos. Todo ello, mediante la agrupación de éstos en una cartera financiera dispuesta –como hemos señalado- para su ulterior colocación en el mercado.

Para la consecución de tal fin, es común la constitución de estructuras tales como los Fondos de Titulización Hipotecaria (FTH), que posteriormente evolucionarán en Fondos de Titulización de Activos (FTA), que, huelga señalar, carecen de personalidad jurídica, y que tienen la noble virtud de transformar en valores de renta fija homogéneos y estandarizados, las participaciones en préstamos hipotecarios de las entidades de crédito.

Lo cierto es que la pretensión última no se limita únicamente a la traslación de créditos de dudoso cobro –y en consecuencia, sumamente riesgosos para las entidades financieras-, sino que a este objetivo se añade el de constituir un auténtico motor para la obtención de financiación, a través del traspaso de un conjunto de activos que hasta ese momento no estaban proporcionando la rentabilidad deseada.

Lo anterior se traduce, en su signo positivo, en una ágil –cuando no trepidante- movilización de los préstamos hipotecarios suscritos, a lo que se suma en la praxis -tras la eliminación del riesgo de impago- un sustancial abaratamiento de los préstamos para la adquisición de viviendas.

El modus faciendi, a nivel esquemático, comienza por el traspaso a un FTH/FTA de los préstamos hipotecarios en paquetes o en globo, tras lo cual, a través de los mentados fondos se emiten una serie de participaciones, certificaciones o Bonos de Titulización que normalmente son adquiridos por fondos de inversión para su comercialización con terceros, bien a través de instituciones de inversión colectiva, bien entre inversores particulares.

Régimen legal: cómo se regula.

hipoteca según ley El fenómeno de la titulización de activos tuvo su génesis en España a raíz de la promulgación de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria. La norma concedía una regulación a los denominados  «Fondos de Titulización Hipotecaria» (FTH).

Cabe tomar en consideración que en los años previos a la promulgación de la Ley 19/1992, el consumo de cemento en España se había incrementado notablemente, lo que contribuyó a la generación del boom inmobiliario –con su correlativa burbuja- que se produjo entre los años 1986 y 1992, iniciándose un ciclo bajista del fenómeno a partir del año 1990. La práctica titulizadora de aquellos años fue extendida, fundamentalmente, por las imperiosas necesidades de financiación. Ello, unido a las vicisitudes económicas existentes, propició la generación y modificación de determinadas normas, a través de cuyas disposiciones se disciplinaron algunos aspectos relativos a la titulización y que, a continuación, pasamos a sintetizar.

Cabe hablar en primer lugar del Real Decreto-Ley 3/1993, de 26 de febrero, de medidas urgentes sobre materias presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo, en su artículo 16, intitulado la “Titulización de préstamos y otros derechos de crédito”, habilitaba al Gobierno, no con pocas cautelas (previo informe de la Comisión Nacional del Mercado de Valores y del Banco de España), a favorecer la extensión del régimen establecido en los artículos 5 y 6 de la Ley 19/1992, a propósito de la titulización de participaciones hipotecarias, a otros préstamos y derechos de crédito. Con ello se modificaba  el párrafo h) del artículo 8.1 de la Ley 14/1985, de 29 de mayo, de Régimen fiscal de determinados activos financieros.

Deben citarse también las Disposiciones Adicionales 1ª y 5ª de la Ley 3/1994, de adaptación de la legislación española en materia de entidades de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (derogadas por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial), con la ayuda del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulan los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización de Activos, venían nuevamente a propiciar la extensión del régimen de la titulización a otros derechos de crédito, puesto que hasta el momento el objeto movilizador de los FTH se había limitado mayoritariamente, mediante la emisión de las denominadas “participaciones hipotecarias”,  a carteras hipotecarias integradas por préstamos muy determinados, cuyos requisitos limitaban las posibilidades de titularización de otros activos por parte de las entidades bancarias. Las citadas disposiciones propiciaron la aparición de los «Fondos de Titulización de Activos» (FTA).  A diferencia de los FTH cuyo ámbito de titulización era muy restringido, tal y como se señala en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del Mercado hipotecario, a través de los FTA se habilitaba la titulización de otros préstamos y derechos de crédito distintos, entre los que cabe incluir los relativos al leasing, y en general, los relacionados con las pequeñas y medianas empresas.

Desde el año 2000, con el Programa de Fondos de Titulización de Activos para PYME (FTPYME), que dispone su propia normativa (básicamente resoluciones de la Dirección General de Industria y de la Pyme), se avalan por parte del Estado los bonos emitidos por unos fondos de titulización especiales (Fondos de Titulización PYME-FTPYME), siempre y cuando, entre otros requisitos generales y específicos, las entidades financieras cesionarias de sus activos reinviertan al menos un 80% de la liquidez obtenida con la cesión en nuevos créditos para PYMES.

Conviene referirse también al Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regula los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de Fondos de Titulización, desarrolló la Ley 3/1994 (y como ésta, fue derogado por Ley 5/2015, de 27 de abril), estableciendo una mayor flexibilidad en el sistema de titulización en la línea de eliminar el carácter cerrado de los fondos y ampliar el espectro de activos titulizables.

A su vez, las Disposiciones Adicionales 3ª y 4ª de la Ley 1/1999, de 5 de enero, reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus sociedades gestoras. (Ley derogada por la Ley 25/2005, a excepción de las disposiciones citadas), establecen el régimen de aquellas cesiones de crédito en las que el cesionario fuere una entidad de crédito o un Fondo de titulización. En su punto segundo, determina que la efectividad de las cesiones de créditos empresariales frente a terceros nacerá desde que el contrato de cesión se halle elevado a Escritura pública o inscrito en el oportuno Registro. Adicionalmente también se regula la posibilidad de rescisión de las cesiones, -con base en el art. 71 de  la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal-, de que toda vez declarado el concurso del cedente, puedan ser rescindibles las cesiones que hubiere realizado.

La Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social en su artículo 97 creó una nueva modalidad de titulización: las titulizaciones sintéticas de préstamos y otros derechos de crédito, que fundamentalmente se rigen por el Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, -adonde también se regulan los Fondos de Titulización de Activos y las Sociedades Gestoras de titulización-, y que en síntesis se basan, no en la cesión de créditos a un tercero –como sucede en la cesión ordinaria-, sino que el crédito de la entidad bancaria permanece en su balance –ergo se conserva la titularidad-, porque lo que en realidad se cede es el riesgo del propio crédito. Por su parte, la Orden EHA/3536/2005, de 10 de noviembre, de determinación de derechos de crédito futuros susceptibles de incorporación a fondos de titulización de activos y de habilitación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores para dictar reglas específicas en materia de contabilidad y obligaciones de información aplicables a los fondos de titulización de activos y sus sociedades gestoras, regula todo lo relativo a derechos de crédito futuros susceptibles de ser titulizados.

Especialmente interesante resulta el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal, que en su Disposición adicional 4ª, establece el régimen propio para los supuestos en los que los valores emitidos se dirijan exclusivamente a inversores institucionales, señalando que la transmisión de los mismos sólo se podrá realizar entre inversores cualificados y dentro de un sistema multilateral de negociación en el que la suscripción y negociación de valores resulta ser exclusiva para tales inversores.

Dejando a un lado la existencia de otras normas de regulación específica a propósito del tema que tratamos, debemos destacar entre la normativa aplicable la vigente Ley 5/2015, a la que ya antes nos hemos referido y que establece, en su Título III, el régimen general de las titulizaciones, del que pasamos a ocuparnos.

Tres son los puntos que cardinalmente se articulan en la precitada norma. El primero de ellos, el referido a la simplificación que necesariamente debe imperar en el régimen de titulización. Así, en aras a frenar la dispersión normativa -que hemos puesto de manifiesto en las líneas precedentes-, la Ley 5/2015 se erige como mecanismo de refundición articulando su propia sistemática en pro de la claridad y seguridad jurídica del marco regulatorio que nos ocupa. Tal cometido se lleva a cabo básicamente mediante la unificación en una única categoría legal de los FTH y los FTA, si bien subsistirán los FTH que se encuentren activos y se hubieren constituido previamente  a la entrada en vigor de la norma, que deberán extinguirse progresivamente. El segundo de los puntos rectores, -con una clara vocación armonizadora de la normativa europea sobre titulizaciones-, se refiere a la calidad de las mismas mediante la flexibilización de los procesos de titulización. Con ello, se prevé que existirá  no sólo un incremento de la práctica titulizadora, sino que, además, se podrán llevar a cabo procesos de titulización de mayor sofisticación. Por último, el tercero de los puntos rectores, se centra en la consecución de una mayor transparencia en los procesos de titulización, dispensando a los inversores de un mayor nivel de protección.

Como puede verse, por tanto, hay una gran profusión de normas que regulan la titulización hipotecaria, a pesar de lo cual sigue habiendo algunas cuestiones que generan dudas, especialmente por las distintas fórmulas de instrumentación que esta figura admite y que serán objeto de los siguientes artículos que integrarán esta serie.

Autores. Antonio Valmaña Cabanes / Juan Francisco Vázquez Fontalva

La semana que viene subiremos el siguiente post relativo al tema hipotecario , sobre la Titulización hipotecaria y cesión de créditos.

Si deseas más información al respecto no dudes en contactarnos en el mail info@cecamagan.com o bien llamando al 93.487.60.50, preguntando por Antonio Valmaña Cabanes

Post A Comment