No obstante los grandes esfuerzos realizados indistintamente por todas las instituciones públicas y privadas del sector jurídico, en España sigue reinando todavía en la actualidad una gran confusión entre los institutos de la Mediación y el Arbitraje, y todo ello porque existe una convicción común que las palabras “arbitraje” y “mediación” sean sinónimos cuando, en realidad, ambas palabras representan jurídicamente a dos instituciones distintas que tienen una normativa, un procedimiento y un efecto muy diferente entre ellas.
De hecho, es muy frecuente encontrarse con noticias de prensa jurídica en las que se confunde el funcionamiento, el ámbito de aplicación y, sobre todo, la eficacia y las soluciones contempladas por la Ley en caso de incumplimiento entre ambos sistemas.
Mediación y Arbitraje son lo que se conocen comúnmente como métodos alternativos de resolución de conflictos (en inglés: ADR – Alternative Dispute Resolution). Es decir, se acude a ellos para evitar un proceso judicial convencional.
Ambas alternativas responden a una exigencia muy común, sobre todo en la actualidad, vistas las recientes cifras crecientes de litigiosidad en España, que no es que otra que evitar largos y costosos procedimientos judiciales que, en la mayoría de los casos, no ofrecen aquella flexibilidad y cercanía que las partes están obligadas a buscar fuera de las salas de sus Señorías o en los pasillos de los Juzgados y Tribunales, donde a veces se suelen alcanzar acuerdos de último minuto.
Por ello, aunque como veremos más adelante, con formas y efectos muy distintos, ambos sistemas comparten únicamente una cosa: la finalidad que persiguen. Es decir, ofrecen la posibilidad de resolver de forma rápida, cualificada, confidencial y eficaz las controversias surgidas entre las partes.
Con el fin de aportar desde CECA MAGÁN nuestro granito de arena al fomento y al desarrollo de estos dos sistemas que, en opinión de quien suscribe, mucho podrían hacer para favorecer el correcto funcionamiento del sistema judicial español, pasamos brevemente a relatar las principales diferencias que los caracterizan.
Arbitraje: El Arbitraje es un procedimiento alternativo de resolución de disputas en el cual las partes deciden, de forma voluntaria, que una determinada controversia (basada únicamente sobre derechos de libre disposición) sea dirimida definitivamente por un tercero, llamado Árbitro, mediante la emisión de una decisión vinculante para ambas, llamada Laudo.
La legislación básica en materia de Arbitraje es la vigente Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje que regula el ámbito de aplicación, el alcance, los sujetos y los efectos que alcanza dicha institución en el sistema jurídico español.
El arbitraje puede ser de derecho o equidad. Su distinción se basa fundamentalmente en el hecho que las partes deciden que su controversia sea resuelta bien según la Ley (Arbitraje de Derecho) o bien según el leal saber y entender del Árbitro (Arbitraje de Equidad). Es decir, en este último caso, el Árbitro no tiene la obligación de fundamentar su decisión (Laudo) sobre la base de disposiciones legales vigentes sino más bien basándose sobre principios de justicia y equidad aplicables al caso concreto.
Existen principalmente dos (2) tipos de arbitraje: Institucional (que se lleva a cabo en una institución generalmente con sus propias reglas y con una lista cerrada de árbitros) o Ad Hoc (donde son las partes aquellas que escogen los Árbitros, las reglas, el idioma y la legislación que regirá el procedimiento arbitral).
Existen hoy en día muchas (quizás demasiadas) Instituciones Arbitrales en España. Entre ellas, y a modo de ejemplo para aquellos que quieran profundizar un poco más en la materia, merece destacar por su excelente labor a la Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad – AEADE (www.aeade.org), asociación seria y competente que cuenta entre sus filas con ilustres Árbitros de reconocido prestigio nacional e internacional.
El Arbitraje por tanto, definido en virtud de la reconocida Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 4 de octubre de 1993 como un “equivalente jurisdiccional mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil, esto es, la obtención de una decisión al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada” es un método alternativo de resolución de disputas en el cual las partes, de común acuerdo, remiten a un tercero independiente y extraño a la litis (el Árbitro) la resolución de una determinada controversia surgida entre ellas.
El Laudo dictado por el Árbitro tiene rango de cosa juzgada y sus efectos son vinculantes y de obligado cumplimiento para las partes. Esto quiere decir fundamentalmente que, en caso de incumplimiento del Laudo, se podrá solicitar directamente, por vía ejecutiva, el cumplimiento judicial del mismo.
Por tanto, las ventajas que ofrece el arbitraje frente a su correspondiente procedimiento judicial son enormes y se basan fundamentalmente en la confidencialidad, la rapidez, la cercanía, la especialización y la independencia de los Árbitros frente a las partes (por lo que se refiere al procedimiento en sí) y a sus efectos jurídicos, ya que, como hemos visto anteriormente, el Laudo arbitral goza de las mismas garantías que una cualquiera Sentencia judicial, ya que ambas resoluciones puedes ser directamente ejecutadas en caso de incumplimiento.
Mediación: La mediación es otro instrumento eficaz para la resolución de controversias cuando el conflicto jurídico afecta (como ocurre en el arbitraje) a derechos subjetivos de carácter disponible. Su regulación es bastante reciente y se contempla en la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
La mediación consiste básicamente en un procedimiento en el cual las partes, debidamente aconsejadas por Mediadores expertos, acercan posturas para intentar solventar sus controversias de forma rápida y concreta a través de la firma de un acuerdo.
La figura del mediador es, de acuerdo con su conformación natural, la pieza esencial del modelo, puesto que es quien ayuda a encontrar una solución dialogada y voluntariamente querida por las partes. La actividad de mediación se despliega en múltiples ámbitos profesionales y sociales, requiriendo habilidades que en muchos casos dependen de la propia naturaleza del conflicto.
El modelo de mediación se basa por lo tanto en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, activo y proclive a buscar una solución que les satisfaga plenamente.
La Mediación ofrece algunas ventajas destacables desde el punto de vista individual y colectivo. En efecto, las partes conocen mejor que cualquier otro sus verdaderos intereses y el límite de sus pretensiones y, gracia a la mediación, pueden jugar libremente dichas cartas en el acercamiento de sus posturas.
Por ello, la Mediación es especialmente conveniente en algunos tipos de conflictos en los que las partes buscan una gran confidencialidad o una necesaria urgencia en la resolución del asunto o cuando las relaciones entre las partes mantienen un cierto grado de permanencia, como es el caso de controversias entre socios o entre empresas del mismo grupo o afines, así como litigios de carácter familiar o comunidad de vecinos, etcétera.
El régimen que contiene la Ley se basa principalmente en la flexibilidad y en el respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, cuya voluntad, manifestada y plasmada en el acuerdo que pone fin a la controversia, podrá tener también la consideración de título ejecutivo, si las partes así lo desean, mediante su elevación a escritura pública frente Notario.
En este último caso merece subrayar que, en caso de no elevar a escritura pública el Acuerdo (ya que la Ley no contempla la obligatoriedad del acto), el eventual incumplimiento del mismo implicará necesariamente la interposición del correspondiente recurso ordinario frente al Órgano Judicial competente, al fin de solicitar y obtener el cumplimiento de lo pactado.
Por ello, la Mediación es un potente y eficaz método alternativo de resolución de controversias en el cual las partes NO trasladan su voluntad decisoria en manos de terceros ajenos a la Litis (esos son, los Jueces o Árbitros, que tienen la obligación de resolver el asunto que se les encarga) sino que siguen siendo dueñas de sus decisiones, de la forma elegida y, cosa más importante, del alcance y los efectos que quieren dar a la posible resolución adoptada.
Conclusiones: Por consiguiente, las grandes diferencias existentes entre ambos sistemas se pueden resumir de la siguiente forma:
En un Arbitraje, el Árbitro tiene la obligación de resolver el litigio mediante una decisión que obliga a las partes. Sin embargo, en la mediación, el Mediador se limita a acercar las posturas de las partes, favoreciendo la firma de un posible acuerdo que satisfaga a ambas.
En la mediación son las partes, y sólo ellas, quienes ponen fin eventualmente a la controversia de un modo voluntario mediante el correspondiente acuerdo. Las partes siguen siendo dueñas de la (eventual) decisión tomada mientras que en el Arbitraje las partes están obligadas a aceptar y acatar la decisión emitida por el Árbitro.
La mediación es un encuentro, cuyos resultados no serán vinculantes para las partes. Los involucrados se reúnen con un Mediador cuya función es única y exclusivamente buscar puntos de acuerdo entre las partes, pero de modo alguno podrá obligar a las mismas a que resuelvan su conflicto.
En cuanto a los efectos, en la mediación las partes pueden eventualmente atribuir eficacia ejecutiva al acuerdo mediante su elevación a escritura pública. En el arbitraje, el Laudo emitido por el Árbitro tiene efectos ejecutivos propios como cualquier otra Sentencia judicial.
Esto quiere decir que el eventual incumplimiento de lo pactado (en la mediación) o de lo ordenado (en el arbitraje) generará efectos diametralmente opuestos, visto que el incumplimiento del Acuerdo logrado a través del mediador obligará necesariamente a una de las partes a interponer de un procedimiento ordinario mientras que, el incumplimiento del Laudo, comportará directamente la interposición de un procedimiento ejecutivo para conseguir el cumplimiento judicial de lo establecido.
Enea Di Rienzo
Ceca Magán Abogados