¿ERTE fraudulento? ¿Cómo está actuando la Inspección?

Tras la tempestad llega el control… Y es que, tras la tramitación de los ERTE, llega la hora de controlar por parte de la Inspección de Trabajo si estos son reales o están encubriendo trabajadores que continúan trabajando.  Estos días la Inspección de Trabajo y Seguridad Social -ITSSS- se encuentra realizando actividades inspectoras relacionadas con los ERTE tramitados por las empresas, tanto por iniciativa propia como atendiendo a las solicitudes de colaboración realizadas por las correspondientes autoridades laborales o entidades gestoras de las prestaciones por desempleo. En este sentido, recordemos que el Real Decreto 9/2020 de 27 de marzo recoge que la ITSS incluirá, entre sus planes de actuación, la comprobación de la existencia de las causas alegadas en las solicitudes y comunicaciones de expedientes temporales de regulación de empleo basados en las causas de los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo.

Pues bien, resulta cuanto menos llamativo, que en el seno de estas actuaciones Inspectoras, entre la documentación que el órgano inspector está solicitando a las empresas que hayan tramitado ERTE suspensivo o de reducciones de jornada, se encuentra el registro de conexiones VPN/IP de cada trabajador, certificado por el operador telefónico de la empresa, es decir, piden saber qué trabajadores se han conectado o no en remoto y disponer de cuánto tiempo ha durado dicha conexión. De esta forma, la ITSS pretende verificar que las conexiones de los trabajadores a los medios informáticos de la empresa coincidan con la jornada en la que han quedado prestando servicios tras la ejecución del Expediente.

Sin duda, con esta petición la ITSS podría comprobar si existe alguna empresa que se haya pretendido beneficiar de estos mecanismos de flexibilidad para alcanzar un enriquecimiento injusto, en tanto cualquier empresa que haya exigido a sus trabajadores continuar prestando servicios y trabajando con la misma intensidad mientras, a la vez, ejecutaba un ERTE suspensivo o de reducción de jornada, no sólo consigue un importante ahorro empresarial que no encuentra justificación, sino que supone el percibo indebido por parte de los trabajadores de las correspondientes prestaciones por desempleo.

Pero tengamos dos premisas muy presentes, ¿quién garantiza que el trabajador no se desconecte cuando deba hacerlo? Todos sabemos que en ocasiones, el empleado, bien por olvido, bien por descuido, bien por pereza, deja de trabajar, pero no se desconecta o apaga su equipo. Igualmente, ¿la dirección IP de cada trabajador es o no un dato de carácter personal? ¿Puede la Inspección solicitar esta información?

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.1 del Reglamento General de Protección de Datos, y tal y como ha señalado la Agencia Española de Protección de Datos en su informe 0005/2016, lo cierto es que la dirección IP es un dato de carácter personal, pero la Inspección podría exigir su aportación sin necesidad de consentimiento, ya que es requerido para el cumplimiento de una obligación legal, que en este caso se contiene en la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

No obstante, la realidad es que la mayoría de los contratos que suscriben los operadores telefónicos con las empresas no contemplan incluir estos registros de logs extensos, debido a que ello provocaría problemas de tráfico considerando todos los clientes que tienen los operadores telefónicos. De tal forma que, aunque se trata de una petición que pudiera combatir frontalmente las inexactitudes o la utilización fraudulenta de los ERTE por parte de las empresas, su aplicación práctica es compleja y, en la mayoría de las ocasiones, arrojará resultados negativos. De hecho, estamos viendo ya estos días algunos casos en los que, en efecto, la Inspección nos requiere esta información, y la respuesta no ha podido ser, sino que no es posible almacenar estos logs extensos durante un largo periodo por cuanto sería imposible debido al volumen de clientes que tienen.

En cualquier caso, debemos tener presente que la obligación del registro horario que recientemente ha cumplido su primer año de vida sigue plenamente vigente, y este debe ser fiel reflejo de la jornada efectivamente realizada por los trabajadores.

En definitiva, parece que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social está realizando esfuerzos, en colaboración con las autoridades laborales y la entidad gestora de las prestaciones por desempleo, para comprobar que no se haya aprovechado la coyuntura del COVID-19 para utilizar de forma fraudulenta las medidas de flexibilidad laboral vigentes en nuestro país. Pero controlarlo por las horas de conexión de los trabajadores parece no va a ser la mejor vía para ejercer dicho control. Veremos…

Francisco Javier Reyes Robayo 
Área de Derecho Laboral

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