Todos los instrumentos financieros conllevan un cierto grado de riesgo derivado de los factores asociados al funcionamiento de los mismos, como la volatilidad o evolución de los tipos de interés. Lo anterior implica que, si la evolución de estos factores es contraria a la esperada, se reduciría e incluso anularía el beneficio económico esperado por el cliente. Son ejemplos recientes de producto de riesgo: las acciones y participaciones preferentes, deuda preferente o subordinada, swaps y riesgo de crédito, entre otros.
Muchos clientes españoles que han contratado estos productos han iniciado acciones judiciales o reclamaciones arbitrales ante la oficina de consumo e, incluso, algunas entidades intervenidas han articulado procedimientos de arbitraje ante el gran conflicto que ha suscitado la comercialización masiva de instrumentos financieros.
Sin embargo, la actual litigiosidad de estos productos no deriva del riesgo que asumen los clientes al ser éste inseparable de su propia naturaleza. Sino que el conflicto de estos instrumentos deriva en que se han comercializado estos productos a clientes que no cumplen con un perfil adecuado, en algunos casos. Y, por tanto, la viabilidad de iniciar acciones o reclamaciones se centrará principalmente en el análisis de las debidas exigencias en la comercialización de productos financieros, exigencias como el perfil de contratante, la complejidad del producto, la idoneidad y conveniencia del producto y demás factores que a continuación vamos a comentar.
En primer lugar, las circunstancias personales de los clientes deben ser tenidas en cuenta por los bancos a la hora de prestar sus servicios, diferenciando entre cliente minorista y profesional, según una u otra clasificación gozarán de una mayor protección.
Desde 2008, con la introducción de la normativa MiFid (Directiva Europea sobre Mercados de Instrumentos Financieros) para la protección del cliente minorista, se obliga a las entidades emisoras a realizar un test de conveniencia y otro de idoneidad del producto a fin de valorar la experiencia en inversiones del cliente, según la naturaleza y volumen de operaciones realizadas y el nivel de estudios y profesión, así como para valorar la idoneidad de la operación en relación con los riesgos, duración y situación financiera. Y por tanto, las entidades se encuentran obligadas a valorar el perfil del inversor y tipo de operación y, en su caso, advertir de la no conveniencia según el resultado del mismo, con independencia de que el inversor deseara contratar el producto. Conforme a la Ley del Mercado de Valores, las entidades deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propio.
En segundo lugar, la clasificación del producto entre la categoría de complejo o no complejo de acuerdo con el art. 78 bis de la Ley del Mercado de Valores puede resumirse a grandes rasgos según si el producto requiere un conocimiento muy específico y nada básico para valorar adecuadamente los elementos que se derivan de la inversión (liquidez, riesgo y rentabilidad). Aunque, la importancia sobre que el producto cumpla con la nota de complejidad reside en la exigencia de un nivel de información mayor en la fase de comercialización que no sólo abarque la entrega del folleto sobre las condiciones de la emisión del producto ofertado, sino que se advierta de los riesgos específicos de la operación. En este mismo sentido se han pronunciado la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la Defensora del Pueblo, Sra. Soledad Becerril, al poner de manifiesto los problemas que causan los productos complejos al pequeño inversor por serle difícil efectuar la valoración del producto y comprensión de los riesgos del mismo en el momento su adquisición. Así lo ha indicado en un informe que se encuentra disponible, para su consulta, en su página web (http://www.defensordelpueblo.es/es/Documentacion/Publicaciones/monografico/Documentacion/Informe_Preferentes.pdf).
En tercer lugar, también otras normativas exigen un alto nivel de cumplimiento del deber de información precontractual, como es el caso de la Ley de Consumidores y Usuarios que exige que la información previa al contrato sea clara, veraz, comprensible, suficiente y que se destaque la información relevante en atención a las consecuencias jurídico económicas de la operación. Asimismo, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, impone un alto nivel de información respecto a los instrumentos financieros en relación a sus riesgos, volatilidad del precio, costes, obligaciones adicionales, etc. También, deberán analizarse las cláusulas no negociadas individualmente a fin de comprobar si pudieron ser conocidas por el contratante en cuanto a existencia y contenido.
Finalmente, el análisis de todas las circunstancias expuestas, permitirá concluir: i) si el cliente incurrió en error en la manifestación de su voluntad de contratación del producto, cuando se acredite que no podía conocer qué estaba contratando ante la formación de una creencia inexacta, o ii) si la entidad emisora ha incurrido en negligencia por falta de información precisa y suficiente en la comercialización. Según el caso, y sólo si efectivamente se acredita la existencia de un vicio o falta de información, será más conveniente la acción por vicio en el consentimiento por error o la acción por negligencia por falta de información precisa y suficiente en la comercialización.
En conclusión, en todo caso será necesario el debido estudio del caso concreto en aras de determinar si ha habido error o falta de información y, en ese caso, cuál es la acción a ejercitar más conveniente sin perjuicio de ejercitar ambas conjuntamente.
Claudia Fornells López
Ceca Magán Abogados