Durante estos meses, hemos podido leer en diferentes medios, la convulsión mediática que ha producido la nueva regulación, dentro de la amplísima reforma introducida en el Código Penal de 1995, que el próximo 23 de diciembre entrará en vigor a través de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, (BOE nº 152 de 23 de junio de 2010), respecto del delito de mobbing, el cual hasta ahora, aunque parezca increíble, no había sido regulado a pesar de la existencia de múltiples casos al respecto.
En este sentido, si bien es cierto que el Código Penal actualmente vigente, recoge un Titulo dedicado a los delitos contra los trabajadores, concretamente, el Título XV – artículos 311 a 318 – , no existía una regulación específica del mobbing que condenase una conducta de persecución u hostigamiento más o menos continuo o sistemático, y prolongado durante un cierto tiempo, producido en el marco de una relación de trabajo, y que generase sentimientos de humillación en el sujeto pasivo, el cual veía afectada o lesionada su integridad moral.
Así, nos hemos encontrado con que esta conducta de acoso moral o psicológico empleadas puntualmente en centros de trabajo, se intentaba incardinar o bien, dentro de los delitos contra los derechos de los trabajadores, o bien, se intentaba subsumir dentro del tipo general de los delitos contra la integridad moral, descrito en el artículo 173 del Código Penal de 1995.
Es preciso llamar la atención sobre el hecho de que la mayor parte de los procedimientos judiciales penales incoados como consecuencia de la presunta comisión de actos hostiles o humillantes dentro del ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial, han sido sobreseídos por los juzgadores, principalmente, y, en primer lugar, por la dificultad de incardinarlos en un tipo penal concreto, toda vez que hasta la reforma que entrará en vigor el próximo 23 de diciembre, no había sido regulado (véase SAP de Castellón, Sección 2ª, nº 306/2007, de 5 de julio; AAP de Almería, Sección 2ª, nº 190/2006, de 13 de noviembre; AAP de Madrid, Sección 4ª, nº 874/2008, de 30 de septiembre; AAP de Madrid, Sección 17ª, nº 122/2010, de 4 de febrero; AAP de Lleida, Sección 1ª, nº 271/2009, de 3 de julio; AAP de Madrid, Sección 17ª, nº 211/2008, de 14 de marzo; AAP de Tarragona, Sección 2ª, nº 201/2004, de 6 de mayo); y en segundo lugar, por la dificultad de demostrar realmente, que dicho acoso o humillación se ha llegado a producir (relación de causalidad entre los problemas psíquicos presuntamente sufridos y el dolo en la producción de los mismos).
Sin embargo, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 17 de enero de 2006, RJ 2006/942, ya se había pronunciado sobre la posibilidad de condenar conductas de acoso moral u hostigamiento en los centros de trabajo, en el ámbito militar, estableciendo en la mencionada Sentencia que “El tipo penal por el que se reitera la petición de condena exige como elemento objetivo que la conducta del autor, investido de facultades de mando respecto del sujeto pasivo, consista en el ejercicio abusivo de la dicha potestad inherente a la condición de militar superior. Lo abusivo, que es concepto relativamente indeterminado, resulta equivalente a lo excesivo, desmesurado o desmedido y también a lo injusto o arbitrario y más concretamente al mal uso que se hace de las atribuciones o potestades que corresponden al cargo que se desempeña, utilizándolas para finalidades distintas o desviadas de aquellas para las que están concebidas. El mando tiene carácter instrumental, como se dice en la Sentencia de instancia, y su ejercicio se entiende en función del desenvolvimiento racional de las relaciones jerárquicas dentro de las Fuerzas Armadas, de manera que se mantenga la disciplina como factor de cohesión esencial en el ámbito castrense. Dicho de otro modo, el mando tiene carácter servicial y funcional y no se justifica por sí mismo sino por el uso que de éste se hace para la realización de las misiones y cometidos que los Ejércitos o los Institutos Armados tienen asignadas. A través del uso del mando responsable, razonable y adecuado a las circunstancias, se articulan las relaciones entre los militares, equilibradas dentro del mutuo respeto que se deben superiores e inferiores en el empleo, sin perjuicio de la posición de jerarquía que asegure el cumplimiento de las órdenes impartidas (nuestras Sentencias 2203.1989 [RJ 1989, 2801] y 05.12.1989 [ RJ 1989, 9824] esta última citada por la Fiscalía Togada; y arts. 35, 73 y 77 y ss. RROO para las Fuerzas Armadas [RCL 1979, 90, 395] y arts. 11; 35; 74 y concordantes de las RROO del Ejército de Tierra [RCL 1983, 2593, 2726] ).
El tipo subjetivo requiere un comportamiento doloso, esto es, que el autor sabe el mal uso que hace del mando (elemento intelectual) y actúa en función de ese conocimiento (elemento volitivo), sin necesidad de que concurra algún componente intencional o de tendencia dirigido a la causación de algún efecto. El resultado típico consiste en «irrogar un perjuicio grave al inferior», que éste debe experimentar como consecuencia de aquella conducta abusiva. La determinación de la gravedad del perjuicio como resultado de la conducta es concepto normativo, sometido a la ponderada y casuística apreciación judicial, sobre todo en consideración a la amplitud del término «perjuicio» que, en principio, puede referirse a cualquier clase de lesión, enfermedad, quebranto, daño o menoscabo, y luego su grave entidad cuyo relativismo requerirá, por razones de seguridad jurídica, que se integre mediante remisión a otras normas aplicables por razón de análogo fundamento. El grave perjuicio ha de ser ocasionado por aquella actuación o conducta del sujeto activo, en términos de adecuada relación o nexo causal de manera que el juicio de autoría dependerá en primer lugar de la imputación causal, ya sea aquella conducta única o preponderante en términos de decisiva influencia en su producción. Tal resultado, que forma parte del tipo objetivo, ha de ser abarcado por el dolo del autor al menos a título de dolo eventual, en que éste se representa el desenlace y lo acepta como consecuencia de su acción.”
Como hasta ahora, el llamado mobbing no estaba definido como delito en nuestro Código Penal, desde mi punto de vista esto ha supuesto para los Juzgadores una dificultad valorativa, que ha desembocado en numerosas resoluciones absolutorias, así como en archivos o sobreseimientos provisionales prematuros. Pues corresponde al legislador integrar dicha conducta en el tipo penal que define la determinación de la conducta que merece ser objeto de protección penal, siempre que pueda reconocerse una finalidad de protección de bienes jurídicos constitucionalmente relevantes (S.S.T.C. 167/1997, 136/1999), como es el caso. Razón por la cual, era fundamental llevar a cabo una reforma penal que incluyese el delito de mobbing. Y por tanto, la reforma que dentro de pocos días verá la luz, supone un gran paso para la sociedad, en el sentido de poder erradicar conductas humillantes u hostigantes en los centros de trabajo
El delito de mobbing tipificado en el Código Penal tras la nueva reforma, es susceptible asimismo de ser resuelto por otras vías, como es por el derecho laboral – administrativo sancionador [Sentencia de la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ de la Comunidad Valenciana nº 1355/01, de 25 de septiembre, (recurso 40/1998), y 1185/2006, de 21 de noviembre, de la Sección 2ª (recurso 1423/2003)]. Y por ello, teniendo en cuenta el principio de intervención mínima del derecho penal, el tipo penal de acoso moral en el centro de trabajo está focalizado a sancionar los supuestos más graves. Por tanto, para llegar a la exigencia de responsabilidad penal a partir de ciertos comportamientos, es preciso la aportación y constatación en el procedimiento de los presupuestos objetivos del acoso moral o mobbing laboral, y además, que dichas conductas de persecución psicológica sobrepasen cualquier previsión socio laboral, ya que el derecho penal tiene una intervención limitada a los comportamientos más graves.
Asimismo, es preciso hacer hincapié en el hecho de que el tipo penal del delito de mobbing, prevé exclusivamente las situaciones de acoso vertical, es decir, que el sujeto activo (autor) ha de gozar de una posición de superioridad jerárquica o laboral respecto del sujeto pasivo (víctima). ¿Qué pasaría cuándo nos encontramos con situaciones de acoso moral o laboral entre compañeros de trabajo? Dicho supuesto, no ha sido incluido en el artículo destinado al delito de acoso moral en el trabajo, lo que puede suponer que al no haberse tipificado dichas conductas, las mismas queden impunes. Aunque entiendo que el legislador conscientemente no ha incluido estos supuestos, toda vez que si se produjesen estas situaciones en los centros de trabajo, los afectados tendrían otros cauces de los que valerse para frenar esta situación en un momento inicial, acudiendo por ejemplo a su superior jeráquico. Ya que no debemos olvidar que el derecho penal es la última ratio.
En mi opinión, otro de los problemas con el que nos encontramos es que la actual tipificación del delito de mobbing no circunscribe o reduce un caso a determinadas circunstancias concretas, dejando al libre arbitrio la interpretación de la definición de la palabra acoso, por ejemplo, así como el efecto de degradación o humillación con los medios empleados que son imprescindibles para llevarlo a cabo. Pero esta situación nos la encontramos en prácticamente la mayor parte de los delitos, debido a la dificultad de concretar múltiples casos en uno sólo, que entiendo se subsanará a medida que se vayan produciendo casos a través de la jurisprudencia que se cree al respecto.
No obstante a lo anterior, considero que se ha dado un gran paso hacia delante, ya que debido a que los supuestos denunciados con posterioridad a la entrada en vigor de la reciente reforma, podrán encuadrarse en el Código Penal, lo que supondrá que proliferen las denuncias en este ámbito que, con anterioridad a la nueva reforma, se admitían a trámite, pero en muchos de los casos, se archivaban en fase de instrucción. “A fin de cuentas el trabajo es todavía el mejor medio de pasar nuestra vida.” Gustave Flaubert.
Silvia Quiles Martín
Departamento Penal Ceca magán Abogados