De la necesidad de la implantación de un código de prevención de delitos y contra el fraude en el ámbito empresarial. Corporate defense

Una de las novedades introducidas por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, es que a partir de su entrada en vigor el día 23 de diciembre de 2010, las personas jurídicas serán responsables de los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su provecho, por sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, así como por sus empleados, por no haberse ejercido sobre ellos el debido control.

La inclusión del artículo 31 bis en el Código Penal, responde a la tendencia que puede observarse en la actualidad, sobre el incremento de supuestos de delincuencia empresarial que hasta la precitada reforma, quedaban impunes.

Por ende, el principio societas delinquere non potest pertenece ya a la historia del derecho en la práctica totalidad de los países de la Unión Europea, pues en todos los Convenios Internacionales, emanen del Consejo de Europa, de la OCDE o la ONU, o en las Directivas Decisiones marco de la Unión Europea, se establece la necesidad de prever sanciones contra las personas jurídicas. Y es por ello que, nuestro legislador, con el objeto de adecuar la normativa a la realidad social, ha optado por introducir la mencionada reforma.

Sin embargo, el hecho de que con anterioridad a la reforma no se penasen en España las conductas delictivas cometidas por las personas jurídicas, no significa que esta reforma suponga una novedad legislativa, ya que, desde hace un siglo, se ha venido desarrollando en los E.E.U.U. una técnica de control sobre las personas jurídicas, ya sea a través de la teoría de las conspiraciones intracorporativas, como desde la ampliación del derecho penal federal en casos de fusión y adquisición de empresas, los cuales constituyen ejemplos de la reacción punitivista que se está presenciando en los últimos años en el ordenamiento estadounidense (Caso Andersen, Arthur Andersen versus United States, 125 S.Ct. 2129).

Sentado lo anterior, y volviendo a la reforma introducida en el Código Penal español sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, es preciso hacer hincapié que en la citada reforma que articula que la persona jurídica es responsable por la comisión de un hecho delictivo realizado por cualquier persona física que actúe por su cuenta.

No obstante a lo anterior, si la persona jurídica cuenta con un Código de prevención eficaz (Corporate Defense), desarrollando una política de gestión de los riesgos penales y unos protocolos de prevención del delito en la Empresa, las conductas delictuales cometidas por sus empleados podrían quedar impunes, o incluso se podría aplicar una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal como es la atenuación de la pena.

Así, la culpabilidad de la Empresa radicaría en no haber implementado, o haberlo hecho de forma ineficaz, un Código de prevención destinado a prevenir o investigar la clase de delito que se ha realizado.

Los delitos que a partir de la reforma mencionada pueden cometer las personas jurídicas son los tipificados en los artículos 156 bis, 177 bis, 189 bis, 197, 251 bis, 261 bis, 264, 288, 302, 310 bis, 318 bis, 319, 327, 328, 343, 348, 369 bis, 399 bis, 427, 430, 445, 570 quarter, 576 bis, y las penas en que se pueden aplicar por la comisión de los precitados delitos van desde una multa por cuotas o proporcional (máximo de 5 años de multa), la disolución de la persona jurídica lo cual producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita; la suspensión de sus actividades por un plazo que no podrá exceder de cinco años; la clausura de sus locales y establecimientos por un plazo que no podrá exceder de cinco años; la prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, pudiendo ser esta prohibición temporal o definitiva; la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social, por un plazo que no podrá exceder de quince años; hasta la intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

Por tanto, para una correcta organización empresarial, es absolutamente necesario e imprescindible que las personas jurídicas cuenten con un Código de Prevención de delitos y contra el fraude personalizado, donde se genere en todo momento un entorno de transparencia en la Compañía, al amparo de la legislación vigente, siendo asimismo fundamental una vigilancia del funcionamiento de dicho Código, con el objetivo de conseguir que el mismo sea eficaz, y así conseguir evitar responsabilidad penal alguna en caso de la comisión de un hecho delictivo tanto por parte de algún empleado, como por parte de sus representantes legales y administradores de hecho o de derecho, en nombre o por cuenta de dicha Sociedad.