Nota informativa sobre el pronunciamiento del Tribunal Supremo relativo a la reserva estatutaria de la remuneración de los consejeros con funciones ejecutivas o delegadas

Tras la controversia suscitada entre una parte de la doctrina científica y la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) en relación con la interpretación que debía darse a los artículos 217 y 249 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC) en lo que se refiere a la retribución de los administradores que tengan asignadas funciones ejecutivas o delegadas, nuestro Alto Tribunal se ha pronunciado al respecto en su reciente sentencia de 26 de febrero de 2018, en lo que parece que será una resolución que no ha dejado indiferente a nadie.

La reciente sentencia tumba por completo la famosa resolución de la DGRN de fecha 17 de junio de 2016 que fue ratificada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de junio del mismo año. En este sentido, el Tribunal Supremo respalda la calificación negativa de un Registrador Mercantil respecto a la siguiente cláusula estatutaria:

“El cargo de administrador no será retribuido, sin perjuicio de que, de existir consejo, acuerde éste la remuneración que tenga por conveniente a los consejeros ejecutivos por el ejercicio de las funciones ejecutivas que se les encomienden, sin acuerdo de la junta ni necesidad de previsión estatutaria alguna de mayor precisión del concepto o conceptos remuneratorios (…).”

La demandante alega que la cláusula estatutaria que regula la retribución de los administradores se refiere a la retribución de éstos “en su condición de tales” y, para el caso de que solo vayan a retribuirse las funciones ejecutivas en el seno de un consejo de administración, se atenderá a lo dispuesto en el artículo 249.3 del TRLSC, pero en ningún caso será necesaria un cláusula estatutaria que establezca que el cargo de administrador es retribuido, es más, en este último supuesto, entiende la demandante, que el cargo de administrador como tal, será gratuito.

Hasta ahora no se había puesto en duda la interpretación de la demandante. Sin embargo, la sentencia objeto de análisis altera la interpretación seguida por la DGRN y la Audiencia Provincial. Así, para el Tribunal Supremo los administradores “en su condición de tales” lo son desde el momento de su nombramiento, ya que el artículo 217 del TRLSC no distingue entre distintas categorías de administradores o de formas de órgano de administración. Por tanto, este precepto exige la constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y del sistema de remuneración para todo cargo de administrador y no exclusivamente para una categoría de ellos.

Si el órgano de administración elegido es el consejo, se deberá prever si algún miembro del consejo (con funciones meramente deliberativas o ejecutivas, sin distinguirlas) percibirá una retribución por el desempeño de dichas funciones. En este caso, deberá establecerse en los Estatutos Sociales que el cargo será retribuido, designando un sistema de retribución y debiendo ser aprobado por la Junta General el importe máximo anual a percibir por el desempeño de su cargo.

Ante este cambio de criterio, nos puede surgir la duda de qué sucederá en el caso de que se establezca en los Estatutos que el cargo de los administradores es gratuito y solo los consejeros con funciones ejecutivas o delegadas perciban una retribución. En este supuesto parece que la cláusula estatutaria podrá prever que el cargo de administrador será gratuito y sólo será retribuido para el caso de consejeros con funciones ejecutivas o delegadas, (i) estableciéndose en los Estatutos Sociales de la entidad el sistema de remuneración y (ii) otorgándole a la Junta General la potestad de decidir el importe máximo a percibir anualmente.

Tras el fallo del Tribunal Supremo recomendamos la revisión de aquellas cláusulas de los Estatutos Sociales referentes a la retribución de los administradores.

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