La titulización (II): ¿existe una cesión de créditos en la titulización hipotecaria?

Apuntes previos sobre la cesión de créditos

La institución jurídica que se identifica con la cesión de créditos podría definirse como aquel negocio jurídico a través del cual una persona –cedente-, en su condición previa de acreedor primigenio, transmite a otra –cesionario-, la titularidad de uno o varios derechos de crédito que son ostentados frente a un tercero (deudor cedido). Este último es ajeno a la transmisión y pasará a ocupar la posición de deudor del cesionario, convirtiéndose éste, por tanto, en su nuevo acreedor. Y todo ello sin haber quedado extinguida, ni modificada, la obligación primigenia. Cabe advertir que la cesión del crédito tiene además una importante implicación, de cara a lo que aquí abordaremos, como es la prevista por el artículo 1528 del Código Civil (CC): “La venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio”.

De acuerdo con la definición anterior, observamos que dentro de la relación obligatoria que se constituye a través de la cesión de créditos, se produce una modificación relativa a los sujetos que intervienen en la mencionada relación. Así, tal y como ha sentado nuestro Tribunal Supremo en su paradigmática Sentencia de 13 de julio de 2004, la cesión de créditos necesariamente implica “la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito” y, con ello, se produce “un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho que el anterior”. Todo ello, además,  “permaneciendo incólume la relación obligatoria”, postura que había sido ya previamente sostenida por el propio Supremo, en sus Sentencias de 15 de noviembre de 1990 y 22 de febrero de 1994.  

Para la correcta validez del negocio jurídico, además de la existencia de una causa, se exige que el cedente disponga de capacidad de obrar y que garantice lo que la doctrina denomina la veritas nominis, expresión latina que viene a integrar el necesario poder de disposición sobre el derecho de crédito cedido, así como la objetiva existencia del mismo. Señalado lo anterior, lo cierto es que en la praxis existe la posibilidad de promover la cesión de créditos dudosos o litigiosos–y así lo habilita el artículo 1.529 del CC-, sobre los que no existe certidumbre de su posibilidad de cobro o incluso, su existencia.  Ahora bien, atendiendo al precitado artículo, el cedente, siempre que actúe de buena fe y no exista pacto en contrario, no responderá frente al tercero (cesionario) de la solvencia del deudor cedido, salvo que fuese manifiesta y anterior. En consecuencia, es posible el pacto de garantías mediante las cuales el cedente se obligue ante el cesionario a responder, en el supuesto de que acaeciese la insolvencia del deudor, del pago -total o parcial- dentro de los términos de la obligación, del crédito no satisfecho por el deudor cedido.

Por su parte, se exige al cesionario que disponga de la capacidad de obrar necesaria para la celebración del negocio jurídico que constituye la cesión de créditos, si bien ésta será diferente dependiendo del tipo de cesión que estemos atendiendo, esto es, la naturaleza del título translaticio que se pretenda invocar. (estaremos a los artículos 1.457 y 1.458 del CC para la cesión onerosa y al 625 del CC para la cesión gratuita).  En cuanto al deudor cedido, no es necesario que manifieste su consentimiento a propósito de la cesión (contrariamente a lo que sucede en supuestos de cesión de deuda), ni tampoco se exige que las partes intervinientes en la misma (cedente y cesionario) le hagan notificación alguna al respecto. Con ello observamos un claro posicionamiento del legislador a favor de la libertad en el tráfico. No obstante, el artículo 1.526 del CC establece la inoponibilidad de la cesión en tanto en cuanto el deudor cedido desconozca el hecho de la cesión, a lo que sumamos que sólo será oponible la misma, tratándose de un bien inmueble, desde la fecha de inscripción en el oportuno Registro. En consecuencia, nada impedirá que el deudor cedido pueda quedar liberado de su obligación cuando, antes de tener conocimiento de la cesión, satisfaga lo convenido al acreedor primigenio (cedente), de acuerdo con el artículo 1.527 del CC.

Por último, el Código Civil no exige forma específica mediante la que proceder a la plasmación de la cesión de crédito (al cabo, dependerá del negocio jurídico al que vaya ligada: compraventa, donación, permuta, etc.). No obstante lo anterior, si el crédito viniese garantizado por hipoteca, el artículo 149 de la Ley Hipotecaria determina la necesidad de formalizar la cesión en escritura pública y proceder a su ulterior inscripción en el Registro de la Propiedad.

Formas de instrumentar la titulización de contratos hipotecarios

La titulización de una hipoteca puede conllevar la cesión del crédito derivado de la relación contractual entre la entidad bancaria y su cliente (el prestatario o acreditado), aunque es perfectamente posible también que dicha cesión no se produzca. Todo ello dependerá, en definitiva, del modo en que se haya diseñado la titulización del paquete de contratos del que forme parte cada concreto préstamo que se deba analizar, pudiendo encontrarse en el mercado ejemplos de fórmulas bien distintas de abordar esta cuestión.

Una primera razón que explica por qué en unos casos hay cesión del crédito y en otros no es la existencia de modos distintos de documentar la titulización. Así se recoge en el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario. En este Real Decreto se establecen determinadas normas específicas para los tres mecanismos de titulización que se habían venido utilizando ya hasta el momento: los bonos, las cédulas y las participaciones. En el caso de los dos primeros instrumentos, la existencia de cesión parece mucho más clara que en el tercero, si bien el legislador apunta en el apartado III del Preámbulo del Real Decreto toda una serie de consideraciones que vienen a afirmar que también las participaciones conllevan, al menos de forma parcial, una cesión de crédito: “Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa. La entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Se aclara, además, que cada uno de los títulos de participación hipotecaria representa una participación en un crédito particular, no en un grupo de créditos”.

Una segunda razón, mucho más clara todavía, es que cada operación de titulización que se lleva a cabo es diseñada específicamente de conformidad con la voluntad que en ese momento tengan la entidad bancaria emisora y, también, la sociedad de gestión que constituye el fondo. Así lo revela la variada casuística que se observa entre las distintas escrituras que son objeto de publicidad a través de la web de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), siendo posible observar modos muy distintos de organizar la titulización y, con ello, de llevar a cabo o no la cesión del crédito hipotecario.

En el análisis de las distintas fórmulas que se utilizan en el mercado, puede observarse también que la propia nomenclatura de las escrituras de constitución de fondos de titulización, en las que se incluye también la aportación de los derechos por parte de las entidades bancarias, resulta bastante reveladora. Así, en unos casos se califica a la entidad como “cedente”, lo cual indica ya qué tipo de operación se ha realizado: una cesión o transmisión de créditos. En otros casos, sin embargo, se la califica de “emisora”, que es la denominación que recibe cuando se ha limitado a emitir una serie de participaciones que son las que se integran en el fondo, pero conservando la titularidad de los contratos de préstamo. Con todo, este dato es meramente ilustrativo, puesto que hay ocasiones en que el término “cedente” se usa también para operaciones con participaciones y ello no es incorrecto, por lo que ya acabamos de señalar, a pesar de que no se refiera exactamente a una cesión de los créditos. En todo caso, resulta imprescindible analizar de forma pormenorizada las distintas opciones que se encuentran en el mercado.

Primera modalidad: titulización con cesión del crédito

Una de las posibilidades a la hora de instrumentar la titulización es la cesión del crédito, de modo que la entidad bancaria lo transmita a la sociedad gestora responsable del fondo. Un ejemplo de este modo de proceder lo encontramos en la escritura de constitución del fondo CAIXABANK RMBS 1, FONDO DE TITULIZACIÓN. En dicha escritura se indica de forma muy clara que el activo del fondo que se constituye está integrado por toda una serie de certificados de transmisión de hipotecas, cuya emisión por parte de la entidad bancaria “instrumenta la cesión de los Préstamos Hipotecarios y las Disposiciones Hipotecarias”, integrando a su vez, en su pasivo, los bonos que emite para su colocación en el mercado. El negocio jurídico operado es claro y sencillo: una transmisión del crédito como las que de forma general prevén los artículos 1.526 a 1.536 del CC.

El hecho de que se produzca una cesión o transmisión de los derechos de crédito implica, como es natural, que la entidad bancaria deje de ser titular de los mismos, pasando a ostentar esa condición el fondo (a través de su sociedad gestora). Por lo tanto, todos los deudores de esos contratos no son ya deudores de la entidad bancaria –a pesar de que hubiera sido ésta la que, en su momento, les concediera la financiación solicitada-, sino que son deudores del fondo de titulización. Civilmente, la eficacia de la cesión se produce con el consentimiento entre cedente y cesionario, sin ser preciso recabar el consentimiento del deudor, al que sí se debe en todo caso informar. Y es que sin ese conocimiento, el pago que pudiera efectuar a favor del acreedor original (el cedente) tendría para él plenos efectos liberatorios, sin perjuicio de la trascendencia que ello tuviera posteriormente en las relaciones entre cedente y cesionario.

En el caso de la transmisión del crédito por titulización, no es habitual que el deudor tenga conocimiento de la operación, si bien ello carece de trascendencia práctica, cosa que incluso se pacta de manera expresa en algunos casos, como en el de BBVA CONSUMO 6 FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS. Y ello porque es frecuente que la operación ya prevea que será la entidad bancaria la que mantendrá las tareas de administración de los contratos hipotecarios. Por lo tanto, el deudor sigue pagando a la entidad bancaria, aunque ésta no le cobra ya en interés propio, sino en interés de un tercero. Y es que, como señala la escritura a la que antes nos hemos referido, por ejemplo, dicha entidad “conservará, como mandatario de la Sociedad Gestora, la administración y gestión de los Préstamos y Disposiciones frente a los Deudores”, cosa que resulta del todo lógica por distintos motivos. En primer lugar, porque la entidad bancaria se dedica en el ámbito de sus actuaciones ordinarias a este tipo de actividad, cosa que no hace la sociedad gestora del fondo. En segundo, porque el mandato es la figura jurídica más adecuada para señalar que, efectivamente, a pesar de que el titular del crédito sea ahora la sociedad gestora (mandante), la gestión del mismo se encomienda a quien en todo momento la ha llevado, que es la entidad bancaria (mandataria) que siempre ha tenido el contacto directo con el deudor. En tercer lugar, el hecho de que la entidad bancaria conserve la administración del préstamo o crédito es una previsión normativa expresamente recogida por el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, si bien dicha previsión está sistemáticamente ubicada dentro de la sección dedicada a las participaciones hipotecarias y no al resto de títulos, como los bonos y las cédulas.

En definitiva, por tanto, si hacemos una lectura integradora de la situación creada, podremos convenir que el deudor no paga en puridad a la entidad bancaria, sino que paga al fondo de titulización, si bien éste le cobra las cuotas a través de un mandatario, que no es otro que la referida entidad bancaria. Así puede verse recogido además, de manera expresa, en casi todas las escrituras en que se prevé la cesión al fondo, como en el caso de FTPYME SANTANDER 2, en que la entidad cedente, Banco de Santander, mantiene las funciones de administración: “no obstante la cesión de los Derechos de Crédito, BSCH conservará, como mandatario de la Sociedad Gestora, la administración y gestión  de los Préstamos frente a los Deudores de los mismos”. Así pues, el banco seguirá llevando a cabo las mismas tareas que antes de la titulización, aunque no las hará ya en interés propio, sino por cuenta de la sociedad gestora del fondo.

CRÉDITO HIPOTECARIOSegunda modalidad: titulización con cesión del crédito mediante participaciones.

La titulización puede llevarse a cabo también sin que se produzca una cesión del crédito, es decir, manteniendo la entidad bancaria su condición de titular del mismo. Es el caso de AyT GÉNOVA HIPOTECARIO VI,  en el que la constitución del fondo no se hizo sobre la base de la aportación de toda una serie de créditos –como en el caso anterior-, sino sobre la base de una participación en dichos créditos, que seguían siendo de la entidad bancaria que los había concertado con sus clientes (en el caso en cuestión, Barclays).

En la escritura de constitución de este otro fondo no se habla de cesión ni transmisión de los créditos, indicándose que su activo no está compuesto por derechos de crédito, sino por “las Participaciones Hipotecarias” que el banco ha emitido. Participaciones sobre cuya base emite posteriormente la sociedad gestora los bonos que, a su vez, coloca en el mercado minorista de inversores. Por una cuestión semántica, lo más natural en caso de emisión de participaciones es que no se produzca cesión porque, obviamente, quien es partícipe lo es sobre un negocio ajeno, ya que, si pasa a ser titular de dicho negocio, su derecho de participación será objeto de confusión con su derecho de propiedad.

A pesar de ello, lo cierto es que un determinado grado de cesión sí existe igualmente en una operación de estas características, por más que no se pueda hablar de cesión del crédito sino, únicamente, en su caso, de la cesión del derecho a participar en el negocio jurídico que constituya el crédito en cuestión, lo cual resulta congruente con la idea, antes señalada, que se recoge en el Preámbulo del Real Decreto 716/2009: “mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de parte del crédito hipotecario que se participa”. De todos modos, una cosa que queda muy clara en la escritura que ahora comentamos es que la entidad bancaria (emisora de las participaciones) es en todo momento titular de los créditos y que únicamente “desea hacer participar a terceros de ciertos préstamos hipotecarios de su cartera mediante la emisión de títulos nominativos denominados Participaciones Hipotecarias”.

El fondo de titulización (tutelado por la sociedad gestora) no pasa a ser titular de esos derechos de crédito frente a los deudores hipotecarios, sino que recibe únicamente, al suscribir las participaciones, el derecho a percibir el rendimiento de esos préstamos (es decir, a cobrar sus intereses), de conformidad con el acuerdo alcanzado con la entidad bancaria. A su vez, esta entidad conserva las facultades de administración de los préstamos –de los que es en definitiva titular- y conserva también, como es lógico, todas las facultades en caso de impago, fundamentalmente, la acción ejecutiva frente al deudor hipotecario.

Idéntica situación la encontramos en otros casos, como por ejemplo en el fondo BANKINTER 12 FONDO DE TITULIZACIÓN HIPOTECARIA. También en este caso se llevó a cabo la emisión de unas participaciones que conferían al fondo de titulización el derecho a participar en el negocio, pero sin que ello implicara la transmisión o la cesión a su favor de los créditos que la entidad bancaria ostentaba frente a sus deudores hipotecarios.

Tercera modalidad: titulización mixta

Es interesante señalar que las dos fórmulas descritas, la cesión y la participación, pueden operar también de manera conjunta. Es decir, un mismo fondo de titulización puede tener en su activo créditos que se le han cedido y, a la vez, participación en créditos que siguen siendo titularidad de la entidad bancaria. Es el caso de CAIXA PENEDÈS 2 TDA, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS, que integra ambos tipos de derechos: el de propiedad (sobre aquellos créditos que le han sido transmitidos) y el de participación (sobre aquéllos que siguen siendo de la entidad bancaria).

Respecto a los primeros, la cesión del crédito es clara, por cuanto el banco la lleva a cabo a favor del fondo mediante “la emisión de certificados de transmisión de hipoteca”. Unos certificados que documentan, en definitiva, la transmisión de la condición de dueño del derecho de crédito, que el fondo adquiere mediante el pago de un precio. Respecto a los segundos, en cambio, el banco “transmite los Préstamos Hipotecarios 1 al Fondo mediante la cesión de participaciones hipotecarias”. La diferencia puede parecer sutil, pero es trascendente: aunque se hable igualmente de transmisión, lo que se está cediendo –también a cambio del pago de un precio- no es en este caso el crédito, sino el derecho a participar en el mismo, por más que ello implique, como ya hemos apuntado, cierto grado de cesión, aunque siempre del derecho a participar en el negocio, que no del derecho a poseer el préstamo.

Por lo tanto, aunque cesión del crédito y participación en el mismo sean operaciones mutuamente excluyentes, por la ya apuntada confusión que se produciría si se realizasen sobre un mismo préstamo hipotecario, son susceptibles de llevarse a cabo conjuntamente, de modo que la cartera de préstamos objeto de titulización puede perfectamente incorporar las dos fórmulas.

Titularidad de la garantía hipotecaria

Todo cuanto acabamos de analizar tiene una relevancia fundamental en una sede muy concreta: las ejecuciones hipotecarias. Y es por eso mismo por lo que actualmente se debate tanto acerca de la titulización, porque debe determinarse a quién corresponde emprender –o mejor aún, quién puede poner en marcha- la acción ejecutiva, es decir, si puede (y debe) ejecutar la hipoteca la entidad bancaria o puede (y debe) hacerlo, en cambio, la sociedad gestora que ha constituido el fondo de titulización. A esta cuestión dedicaremos el próximo artículo de la presente serie, debiendo anticipar ya que, como es lógico, la respuesta se encuentra en el modo en que se haya realizado la operación, según las distintas maneras de abordarla que acabamos de señalar y, también, los eventuales pactos respecto a la administración de los contratos de préstamo objeto de titulización.

Al respecto, una cuestión muy importante a tener presente es que la garantía hipotecaria corresponde a quien sea titular del crédito. Esto es algo que halla su razón de ser en la esencia misma de la garantía: es natural que el acreedor sea el beneficiario de la garantía porque, en definitiva, es quien puede necesitarla. Por lo tanto, en caso de cesión o transmisión del crédito, es natural que el cesionario reciba la garantía, resultando igualmente que el cedente no la precisa ya para nada. Esto es algo, además, que expresamente prevé el artículo 1.528 del CC, como ya hemos apuntado.

Y en el caso de alguna de las escrituras que ahora estamos estudiando, así lo manifiestan además, de forma expresa, las partes, citando precisamente el referido precepto: “la cesión de los Derechos de Crédito comprende, igualmente, la transmisión de cualesquiera garantías reales o personales que se hubieran establecido en garantía del crédito cedido, y derechos de crédito accesorios establecidos en relación con éste, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1.528 del Código Civil”. De este modo, por tanto, se recoge en la escritura algo que resulta acorde a la normativa sobre la cuestión y, también, acorde con la lógica más elemental de una hipoteca, que debe ir unida de forma inescindible al crédito que garantiza. Aunque ello pueda no ser del todo decisivo, como veremos en el próximo artículo, de cara a determinar quién puede en su caso ejecutar la hipoteca.

Autores. Antonio Valmaña Cabanes / Juan Francisco Vázquez Fontalva.

la semana que viene subiremos el siguiente post relativo al tema hipotecario , sobre “Los efectos de la titulización sobre el deudor”.

Si deseas más información al respecto no dudes en contactarnos en el mailinfo@cecamagan.com o bien llamando al 93.487.60.50, preguntando por Antonio Valmaña Cabanes

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